人工智能创作物的弱保护原则
一、目的之人与人之法律
“技术的发展是版权扩张的直接原因”，版权法律制度归根结底取决于技术并最终取决于人类自身的意志与利益。著作权在从无到有、不断完善中，折射出人、技术、法律制度三者的平衡、冲突与重构。
1. 人工智能对人类中心主义的叩问
人工智能创作物是否具有著作权，是技术（人工智能）向以人为中心的逻各斯中心主义挑战的开始。人类中心主义认为人是万物之灵。 “我思故我在”的笛卡尔将人类自身意识作为事物和世界其他一切意识存在之基础。康德强调人是目的，把“人”这一特异的存在者视为一切形而上学真理的规定者。人工智能是对人类智能的模拟和进化，结果是赋予物（机器）独立的思维，使其具备独立的认知能力、学习能力、意识能力、执行能力，最终打破由人控制和主宰的精神世界和自然世界。技术进步能否借助人工智能导致一个非人非物的第三体出现，这将解构以人为唯一主体的人类社会和法律制度，有史以来第一次对以人类为中心建构的法律制度和社会关系发出追问：人是世界唯一的主体吗？人真是世界的唯一目的性吗？
作品是创造者精神的表达和受者精神世界的勾连与反应，是精神和思想的抵达，是人与人之间社会关系的交流与抵达。他们彼此构成一个闭合的环节，缺一不可。著作权保护的是人类知识、思想的创造和传承。传承是著作权的重要使命与目的，体现为人与人之间思想信息的交流传播。意义和信息不仅来自于物的本身，也来自于受者的内心。没有与受者已有内在主观意识和情感的勾连，所有的物，无论是人工之物还是自然之物，都只是没有意义的客观存在。人工智能创作物所代表的思想、情感和知识、信息，只有在人所构建的认知世界和主观意识中才能成其为思想、情感和意义。离开人为主体的交流，离开人为中心的社会秩序的构建与体制，人工智能创作物所表达的思想、文化与精神就是无本之木和空中楼阁。人工智能可以进入人的逻辑、语言和思维世界，但无法进入情感、意识、欲望所组成的人类意识和理性世界。理性的人与人的理性世界是人类以自我为中心和主体的人为构建，是人为的人之世界。人工智能创作物能否具有著作权，关键是人工智能能否像人一样具有独立的意识和意志，具有法律意义上的主体资格。技术超越了人的主宰和控制，打破了人是世界万物之灵的神话。人工智能以人工之名，体现了人对知识和机器从创建、控制、依赖到失控的过程，由此会坍塌了以人为中心的认知世界、社会结构和法律制度。
2. 法律是以人为中心的制度构建
技术进步与人的智力进化的不同步，是人工智能产物与著作权冲突的根源，也是著作权法律制度完善和重构的动因。人类智力进化速度与技术迭代的速度向两个极端发展， “最高级哺乳动物的大脑每隔数十万年才增长大约一立方英寸，而计算机容量几乎每年都会翻一番”。人类自己发明构建的知识体系、技术超越创造发明者本身的认知能力和生理极限。人工智能（技术）独立甚至超越人类而自我存在、自我组织、自我进化，社会进入一个技术决定技术而非人类决定技术的时代，由此可能带来技术失控和人类社会自身的危险。法律制度本身是人为构建的体系，是人的体系；社会是以人为中心的社会，法律是人的法律。当我们讨论保护人工智能创作物的独创性时，却在有意无意中忘记了人是一切法律制度的本尊，忘记了法律的目的与价值。“人是一切价值存在的基础和前提，也是法的价值存在的基础和前提，是法的价值的最终归宿。”著作权制度和其他法律制度一样，建立在以人为中心的框架之中。人的理性和机器的可控制性，在人和物间建立起绝对的、明确的、不可逾越的区分。理性被认为是真实的世界本原和人的本质存在。“一切权利均因人而设。”民法是人法, 它为现实中的人而立并为其服务。“民法的终极价值是对人的关爱，最高目标是服务于人的尊严和人的发展。”法律主体地位是法律意义上人的抽象和虚拟，是指法律赋予自然人和社会组织依法承担责任、享有权利的资格。从禁止、限制奴隶、妇女的民事法律主体资格到确立其民事法律主体资格，再到创设法人、社会组织机构民事主体资格，民事主体的范围正逐步扩展。“人可非人”的主体资格限制已经绝迹，“非人可人”的趋势正在增强，这种抽象和虚拟是基于现实中人的需要的。
3. 法律对技术风险的预见与管控
技术进步是对人的赋能，是人体器官功能的延伸。人类从诞生之日起就无时无刻不在寻求对自己的拓展、超越、否定。借助工具是人体器官功能对现实的超越，借助神话和宗教是对思想精神的超越。技术进步的最终归宿是技术对人体器官赋能、延伸、超越、否定、进化。 “智能，乃是主体在与环境客体相互作用的过程中，为了成功应对自己所面临的生存与发展的挑战而对客体信息进行深度加工演化从而生成智能行为的能力。”人工智能是指基于逻辑推理、人工规则和深度神经网络达到具有“独立智力创造”能力的人工系统。欧盟法律事务委 员会《欧盟机器人民事法律规则》（European Civil Law Rules in Robotics）概括了智能机器人“独立智力创造”能力的四大特征：自主性能力和分析数据能力、学习能力、物质支撑形式、因环境而调整其行为的能力。但笔者认为还应该强调一点，即人工智能没有超越人类的意识与意志，没有脱离人的控制和管理，本质属性仍然是物的存在。
人工智能是一个泛指的、充满想象力的概念，具有无限延展性和不确定性。广义人工智能存在于人类社会生活每个领域，从纳米机器人、自动汽车、智能手机，到写作软件、阿尔法 Zero，人工智能正在以指数级的发展成为不可逆转的趋势。人工智能从是否有思考和学习能力，演变为是否有思维和意识能力；从最初人类的工具、助手，演变为是否成为独立于人与物之间的非人非物的“第三主体”；从帮助、服务于人类社会，演变为失控甚至改变、威胁人类自身的存在与发展。人工智能发展的历史也许向人提出了最后之问：人类将如何进化自我，人类能否允许超越人类的人工智能体存在？人工智能导致法律的确定性与科技发展的不确定性之间的矛盾。“人工智能对科学研究的异化将从根本上改变科学研究的范式，进而对人类自身及社会产生不可逆的影响。”法律制度必须预见并管控人工智能所带来的风险。“制度风险可能来自我们的工业制度、科技政策乃至法律规则，或是表现为对新技术无措的‘制度缺失’，或是表现为对新技术错判的‘制度失败’。”正因如此，阿西莫夫机器人法则规定：机器人不得伤害人类个体，也不得以其不作为致使人类个体受到伤害（不伤害原则）。阿西洛马会议（2017 Asilomar Conference）形成了23条AI原则：“要求AI系统的设计和运作应符合人类尊严、权利、自由和文化多样性的理念。通过控制高级人工智能系统所实现的权力，应尊重和改善健康社会所基于的社会和公民进程，而不是颠覆它。”人类智力进化、技术进步和社会制度从三个不同维度构建出著作权法。技术进步无限拉大其与人类智力进化、社会制度进步的差距，三者的平衡被打破，以此为基石的著作权法律制度必然受到挑战，表现为人工智能创作物在著作权法律制度中无处立命安身，在文化艺术和知识生产领域应用中不可逆转，在形态上与自然人创作物无法区分、无处区分，在保护上无法可依、无可奈何的现状。
二、人工智能的法律主体地位之争
法律的主体性不是来自法律本身的制定与赋予，而来自人的自由意志，并以此为依据。人在法律上的主体性至少基于：具备自由意志（行动之自由）、自我意识（主观性）、目的（行为与结果的关联性）。人工智能创作物需要法律制度保护是共识，但是人工智能的法律地位是什么？能否具有法律主体地位？人工智能创作物是否具有著作权性质？这些不同性质和层次的问题纠缠在一起，导致人工智能及创作物的法律性质与地位出现各自为战的困境，成为讨论人工智能创作物著作权的关键。
有学者主张人工智能具有拟制的法律人格。 “人工智能不是人，但人工智能创作物却构成版权法意义上的作品。”“人工智能生成物实质只不过是人的生成物，人工智能生成物是否构成著作权法意义上应受保护的作品，也应当按照著作权法关于人的创作物是否属于应受保护的作品标准进行判断。”“机器人创作物虽然出自于机器人之手，如果机器人创作物具有了著作权法所认可的作品意义，那机器人创作物是作品就具有了可作品性。”这些观点的共同之处是倒置因果关系寻找著作权人。因为有一个与人类作品相同的“人工智能创作物”，所以要为它寻找一个著作权意义上的作者。从作品的形态和结果找作者，很容易被具体的物象所困惑。猴子相片的著作权之争，主张猴子具有著作权正是被完全等同于人类照片作品的照片所迷惑，只看到猴子的参与，只看到照片的表现形态和内容输出的相似，却没有发现猴子后面人的意志和行为，更没有看到人和猴子的摄影虽然都是按动快门，却是两种不同的创造。
“未来人工智能的发展或许会迈入强人工智能的时代，彼时我们必须将其纳入法律主体体系中，我们考虑的不再是其智能程度是否达到赋予法律主体资格的程度，而是如何设计其享有的法律主体地位的问题。”俄罗斯学者在《格里申法案》中认为：“机器人—在没有人类一方完全控制的情况下，依靠从外部环境获取的信息而能够行动、决定自己的行为并评估其后果的装置。”类似的观点在努力寻找一个根本不存在的、假想的人工智能，夸大了人工智能和法律的超前性，将只存在于科幻的强人工智能纳入法律调整范围。事实上，具有独立的意识和意志、不受人类控制的人工智能并不存在，而且在相当长时间内不会存在，一是技术还不能突破人的意识和意志，二是人类已经在法律、政策和伦理上对人工智能的风险进行预警和管控。具有独立主体资格的强人工智能不可能在现实中存在而成为法律调整的对象。
有学者主张间接主体，强调创作主体 “个性”的稀释、主体的隐形和间接性。“人工智能作品的创作由人工智能的创造者或所有者主导；将该类作品的著作权归属于人工智能的创造者或所有者。”“将人工智能生成物的著作权赋予投资者，而技术人员的利益则通过合同的方式予以保护。”这些观点强调人工智能创作过程中人的参与和关系，从著作权保护的产权关系上找作者，为独创性找作者，为利益找作者，为保护找作者。其实法律保护的目的与手段多种多样，人工智能创作物法律保护与著作权之间并不存在必然的对应关系，人工智能创作物的法律保护并不必然归属于著作权法律制度。
有学者主张人工智能不能成为民事主体。著作权主体必须以自然人为前提，人工智能不具有法律人格。 “智能机器人的民法地位应当概括为人工类人格”，“在弱人工智能时代，非生物智能尚未取代或超越人类智慧，因而不宜动摇民事主体制度的根基”。为什么要为人工智能创作物寻找作者？从何种角度和逻辑寻找作者？应该回归到著作权的基本性质和法律属性，从著作权本身属性上找作者，从作品的人身性和创造性出发寻找作者，因为作品是人类思想和情感的独特表达形式，是人的意识和意志的体现。“在主体的法律地位上，人工智能本身目前不享有独立的法律人格，其仍然属于机械的一种。”“人工智能拥有类似人类的智能，但是并未发展出人类理性，不可依‘理性论’取得类似自然人的主体地位；人工智能是人类实现自身目的的工具，但是赋予其主体地位并无实益，不可依‘工具论’取得 类似法人的主体地位。”人工智能还没有独立意识，它执行的只是设计者或操作者的意志。人工智能生成物是基于人预先设定好的程序、算法、规则及模型的结果。这些观点代表了理论的主流，即从技术能力层面，人工智能不能等同或超越人类而独立存在。从哲学和理性上讲，人工智能不具备人的意志与意识。在法律意义上，智能机器人属于物的范畴，是权利客体，而不是民事主体。
三、人工智能创作物纳入著作权保护体系的不当性
当前对人工智能创作物可著作权性的讨论，在一定程度上混淆了人工智能创作物的可著作权性与可保护性；将多种法律行为等同于同一种法律行为，将不同的法律关系混淆为同一性质的法律关系并采取同一的救济和保护措施。
1. 不能等同的两种独创性
人是法律的唯一主体；建立在生物意义人的基础之上的人工智能，不具备主体资格属性的独创性，不存在著作权意义。但有学者混淆二者的区别和作用，主张 “认定人工智能生成内容是否具有独创性,是认可该内容构成著作权法意义上作品的首要条件”。把人工智能的独创性与人类智能的独创性等同，是讨论人工智能创作物是否具有著作权属性中最严重的误区。人类作品和人工智能创作物的独创性，在表现形态和文化思想及艺术属性上几乎是完全相同但彼此独立、客观的存在。在法律属性和社会价值上，二者之区分有十分重要的意义。两种独创性都有保护的价值和意义，但是保护标准应该不同、保护的理论基础和目的不同、保护的内容不同。
第一，人类智能和人工智能独创性在认知、学习和创造能力上存在区别。在数量、时间、发展空间、进化速度、条件限制等各方面，人工智能认知、学习、创造能力都远远高于人类智能。软件生成新闻、机器人写诗、阿尔法 Zero的一万个棋谱、光刻机，正在展现出人工智能无限的、无人能及的创造能力。“如果我们用足够在功能上模拟人类智慧的10^16cps估算，那么最终的笔记本电脑的计算能力将相当于5万亿兆人类文明的脑力。这种笔记本电脑能够在千分之一纳秒的时间里执行过去一万年内所有人类思维的总和。”第二，独创性标准上存在区别。著作权独创性的标准是人的作品与人的社会相比较，不能将人工智能独创性与人类作品独创性放在同一个水平比较。神经网络系统、数据与算法、自主学习能力加之机械能力的永不疲倦，正在无限扩大人类智能创造能力与人工智能创作能力之间的鸿沟。二者无论在效率还是能力上，都不可同日而语。人类创造已经被人工智能简化为机械制造。人类无法或难以达到的标准，于人工智能而言却可信手拈来。人工智能的创造性应该有自己同类比较的标准。第三，人工智能的创造性并不能应然地传递给人工智能创作物。考量人工智能创作物的独创性是否存在，必须将其与人工智能放在一起，作为一个彼此不能分割的整体来研究。具有独创性的人工智能软件可以被许可给无数使用者使用并生产出无数的人工智能创作物；当前的人工智能时代，大量的人工智能创作物不会超越创作它们的人工智能的预定，不具有独创性（也许同人类作品相比在形式上具有独创性）。比如目前的新闻写作软件，创造者是唯一的，使用者却不是唯一的，不论使用者是否是同一人，只要输入同样的程序及元素（不具有著作权的新闻事实），就会生成一样的作品。作品的创造（生成）过程实际是一种排列组合和随机选择，以及对可能性逻辑的选择过程，而非有意识的、有目的性的思考或创造。这样的人工智能创作物不应该具有独创性。第四，直接创造是关键。《中华人民共和国著作权法实施条例》第三条规定：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为作品的创造性劳动。”这从立法上回答了诸如投资人、设计者、使用者、所有者能否成为人工智能创作物的著作权人的问题。凡是没有直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动，即没有直接的人的创造性劳动，不能成为著作权意义上的作者。
2. 不可或缺的人身属性
著作权制度的根本目的与意义是体现和保护人的意志与创造力。作品是事件和人思想的升华、提炼，源于生活而高于生活，是在人和事件作为基础和背景的条件下创作出来的。孟子曰： “颂其诗，读其书，不知其人可乎?”“狗舔热锅油”“吃茶去”的文字，智能机器也许能透过数据和概率组合出来，但其所蕴含的六祖慧能的心得和由此在佛教禅宗传播中的影响和地位、能量以及给人的启迪，却是任何智能机器所望尘莫及的。“工匠的身体是有心智的、感性的、性别化的通道（conduit），通过它，工匠使其世界物质化，与世界协商并改变世界，同时又通过这些方式使事物具有意义。”心灵和意识、意志、理性是器官的功能性作用，还是与器官的功能并列的精神？是精神、意志、意识使人的器官发生了生理反应，还是人的器官发生生理反应导致意识和精神发生？苏格拉底之死是对哲学的最高致敬，算法能否在同样的环境和众多生与死的选择中做出与苏格拉底一样的选择？苏格拉底为哲学而死是理性的体现，而不是生物神经元随机性发生的反应。心之官则思，“我们手头的工具是一种技术客体，但是操作它的手是文化主体”。作品是人思想与情感的物化表现，人格是著作权法律制度正当性的根本所在。
3. 无法承受的权利与责任
著作权作为一种法律权利义务关系，必须回到法律语境之中讨论人工智能及其创作物与著作权的关系。民法中权利主体和客体不能互为彼此。著作权的权利主体是人，著作权的对象（客体）是物；勾连人与物二者关系的民事行为或民事法律行为是人的行为。主体资格、权利、责任是相互关联对应、有机统一的。权利与责任是同一事物的不同方面，是构成法律主体之必要组成。民事主体的资格本质上是指当事人以自己的行为承担相应后果的自由选择，其行为建立在主体自愿和自由的基础之上，以自身的财产和人身作为承担权利义务之载体。无论刑事还是民事责任，法律主体都是建立在其身体完整权利、生命权利、财产权利、自由权利、自由意志、独立的行为能力和责任能力的基础之上的。人工智能创作物是对人认知能力、行为能力、判断能力、学习能力的模拟和侵入，人工智能是物的存在，在法理上物对物不能主张和享有权利。不具有身体完整权利、生命权、健康权、自由权、财产权，即不具备权利能力和行为能力，缺乏承担法律责任之意志基础和物质基础。有学者试图将法人著作权、雇佣作品的原理和机制援用在人工智能创作物保护上，其实是误解了法人拟制人格、人、人工智能三者的区别。法人成为法律主体的核心是 “意思表示机关”和归属于法人机构的独立财产。透过法人意思机关形成的法人意志，是全体股东（自然人）意志的聚合和体现，仍然满足法律上主体具有人的意志的本质要求。法人独立拥有的财产则是法人作为主体承担责任的根本基础和保证。从个体独创到集体众创，最终都离不开人的意识、意志与利益。不具有自由意志、财产权利的人工智能，不存在承担权利、义务和责任的基础，不能在权利、义务、行为、责任之间建立起必然的、法律的联系。
