杨立新：规则检视——民法典侵权责任编草案规定之网络侵权责任 | 前沿

本文选编自杨立新：《民法典侵权责任编草案规定的网络侵权责任规则检视》，载《法学论坛》2019年第3期。

【作者简介】杨立新，中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国民商法律网授权学者。

民法典侵权责任编草案第970-972条对《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任进行了重大修改，增加了重要规则，完善了网络侵权责任的规则体系。对此，中国人民大学法学院教授杨立新在《民法典侵权责任编草案规定的网络侵权责任规则检视》一文中，将民法典侵权责任编草案相关规定与《侵权责任法》、《电子商务法》、《消费者权益保护法》进行了比较，在此基础上检视了民法典侵权责任编草案规定的网络侵权责任，肯定了新规则的进步与贡献，并对不足之处提出了完善意见。

一、网络侵权责任规则之比较

侵权责任编草案关于网络侵权责任规则的规定，与《侵权责任法》、《电子商务法》、《消费者权益保护法》规定的侵权责任规则有密切联系。为分析侵权责任编草案关于网络侵权责任规则的优势和不足，需要与这些法律规定进行比较，以确定检视的基础。

（一）侵权责任编草案规定与《侵权责任法》第36条规定的不同

1. 对网络侵权责任一般规则的确认

侵权责任编草案保留了网络侵权责任的一般性规则作为通知规则的第一款，同时也是避风港原则和红旗原则的引领性条款，在操作层面有其独特意义。

2. 对避风港原则的通知规则的改进

相较于《侵权责任法》第36条，侵权责任编草案对此增加了较多的内容：一是将“被侵权人”改为“权利人”；二是规定行使通知权应提供侵权的初步证据及权利人的真实身份信息；三是规定网络服务提供者对通知的转送义务；四是规定错误行使通知权造成损害的侵权责任。

3. 增加规定避风港原则的反通知规则

根据侵权责任编草案第971条增加的反通知规则，被采取必要措施的网络用户享有反通知权，可以提出不存在侵权行为的声明，以对抗权利人的通知权。

4. 对红旗原则规则的完善

侵权责任编草案第972条将《侵权责任法》中“知道”扩展为“知道或者应当知道”，其他内容保持不变。这样使得红旗原则的适用范围在整体上略有扩张，为权利人的救济提供了更为广阔的空间。

(二) 侵权责任编草案规定与《电子商务法》第42－45条规定的不同

《电子商务法》第42－45条规定的电子商务知识产权侵权责任规则，实际上就是知识产权的网络侵权责任规则，是民法典侵权责任编规定的网络侵权责任的特别法。“电子商务知识产权侵权责任”虽由《电子商务法》规定，但其实是“网络侵权责任”的下属概念，两者之规定在主要部分基本相似，存在的区别是：

此外，在法律适用时，《电子商务法》第42－45条既适用于电子商务平台发生的知识产权侵权行为，也适用于网络媒介平台发生的知识产权侵权行为。对于电子商务知识产权侵权责任规则的特殊规定，只能适用于电子商务知识产权侵权行为，不能适用于民法典侵权责任编规定的一般网络侵权责任。

(三) 侵权责任编草案规定与《消费者权益保护法》第44条规定的关系

《消费者权益保护法》第44条规定的侵权责任是网络交易平台的销售者、服务者侵害消费者合法权益的责任（以下简称为“网络交易产品或服务侵权责任”）。网络交易产品或服务侵权责任是与民法典侵权编规定的“网络侵权责任”对应的概念，分别发生在网络交易平台和网络媒介平台，是两种不同类型、相对独立、与网络有关的侵权责任类型，两者可以做出完全的界分，不可混为一谈。

二、侵权责任编草案规定网络侵权责任规则构成完整的规范体系

侵权责任编草案规定的完整的网络侵权责任规范体系由以下四个部分构成。

三、对侵权责任编草案规定网络侵权责任新规则的检视意见

（一）网络侵权责任新规则的贡献

侵权责任编草案第790-792条对网络侵权责任规则进行了全面补充和完善，构成了完整、详细的特殊侵权责任规则体系，是很成功的立法草案。这主要表现在以下几个方面：

1. 理顺避风港原则的通知规则与反通知规则的关系

侵权责任编草案中补充了反通知规则，使得通知规则与反通知规则结合构成了完整的避风港原则。若是只有通知规则，相当于在法律层面直接认定当事人地位的不同等，对当事人保护程度的轻重不一，随之而来的是利益关系严重失衡。草案规定使当事人的权利得到了平等保护，是侵权责任编草案的最大亮点之一。

2. 理顺网络侵权责任的一般性规则与具体规则的关系

侵权责任编草案一改以往立法强调“简明”的传统做法，在规定网络侵权责任时把规则规定得更加具体，更加具有可操作性。例如，草案第972条明确规定“知道或者应当知道”是适用红旗原则的主观要件，使这一规范完整、具体、明确，更利于司法实践操作，终止了长期以来的学术争论。

3. 理顺行使通知权利与错误通知的关系

侵权责任编草案第970条中，既规定主体享有权利，也明确其相应的义务，当义务不履行或者错误行使权利造成他人损害时，应当承担侵权责任，这一系列规定内容完整，逻辑清晰，体现了权利义务相一致的原则，符合民法“权利－义务－责任”的基本逻辑关系要求，是良好的立法规范。

4. 理顺一般网络侵权责任与电子商务知识产权侵权责任的关系

侵权责任编草案第970－972条严格区分与《电子商务法》第42－45条规定的不同，划清了一般的网络侵权责任与电子商务知识产权侵权责任的界限，理顺了普通法和特别法之间的关系，明晰了法律适用界分，有助于司法机关正确进行实践操作。

（二）网络侵权责任新规则的不足与完善

1. 网络侵权责任的一般规则应设置单独条文规定

侵权责任编草案将网络侵权责任一般规则与避风港原则的通知规则放在一个条文中规定，混淆了两者的区别，不符合法律设计的逻辑要求。建议将网络侵权责任一般规则单独设置一个条文，满足立法的逻辑层次要求。

2. 应当补充规定通知和反通知声明不具备法定要件的后果

侵权责任编草案没有规定不符合要求的通知和反通知声明的法律后果。建议增加规定：不符合法定要件要求的通知或者反通知声明，视为未发出有效通知或者声明，不发生通知或者声明的效果。这样明确昭示可以起到更好的社会引导作用。

3. 对未履行及时转送等义务的网络服务提供者应规定承担责任

义务违反的后果是责任承担，侵权责任编草案对“未履行及时转送义务”和“未及时终止所采取措施”的网络服务提供者没有规定责任规范，建议增加相关规定。

4. 反通知规则权利主体应补充完整

侵权责任编草案第971条第1款规定反通知权的权利人为网络用户，即被通知人指控为侵权人的网络用户，遗漏了受到损害但不是被指控为侵权人的其他网络用户，该类主体也可能受到必要措施的损害。

建议侵权责任编草案第971条增加规定“其他因受到所采取的必要措施受到损害的网络用户，有权向网络服务提供者提出反通知声明”以及“网络服务提供者认可反通知人的主张，应当终止损害反通知权人权益的措施，改换其他必要措施”。这样就能够保证其他网络用户不受通知权行使后果的损害，即使有损害也能够得到救济。