自媒体平台“洗稿”行为的法律困境与版权保护

    摘要：“洗稿”行为是近年来新出现的一种传播行为，这种行为的日渐盛行对原创者和原创内容市场造成了巨大损失和伤害。本文分析了“洗稿”行为泛滥的现实动因及自在逻辑；厘清“洗稿”行为中版权保护的多重法律困境；认为应建立“互补”与“共促”机制，使其成为调适治理“洗稿”侵权行为的重点突破方向。

    关键词：自媒体平台 洗稿 版权 侵权

    2018年开年以来，“洗稿”侵权行为在自媒体内容市场频现：前有知名自媒体人“六神磊磊”控诉“周冲的影像声色”“洗稿”行为恶劣；后有公众号“和毛利午餐”发文怒斥母婴号“胖少女晚托班”通过“洗稿”大肆敛财；还有被指控“洗稿”的科技自媒体号“差评”主动退还腾讯领投的资金。“洗稿”一词来自于新闻界，最初指新闻传媒（特别是新闻网站）通过一系列手段对稿件多次编辑或发表在不同渠道，以掩盖真实来源，避免著作权审查。[1]在自媒体的话语体系中，“洗稿”就是对别人的原创内容进行篡改、删减，使其好像面目全非，但其实最有价值的部分还是抄袭的。[2]不同于常规的“抄袭”行为，“洗稿”后的作品具有极强的隐蔽性：除了大量隐性抄袭原创作品的风格、主题、人设等鲜明的特征之外，还大量埋下不会被误解的、混淆视听的、使读者看不出“洗稿”行为的词句。“洗稿”者通过巧妙设计，既可以规避自媒体的原创性审查，又可以吸引一大批不明真相追随的读者粉丝，以此使“洗稿”内容变现，许多“洗稿”号的流量和广告收入甚至远超原创号。权利人版权得不到应有的保护且频遭侵犯，“洗稿”所带来的是知识生产动力耗尽和创新情绪被不断消解，加剧了自媒体版权市场的不正当竞争和公平正义规则的迷失。

    自媒体时代，内容创业的核心就是将优质原创内容变现。媒介技术的发展，使得内容创业领域的技术壁垒和专业壁垒被打破，进入门槛进一步降低。然而，门槛降低的背后，是生产优质原创内容的不易和守住原创版权的艰难：一些自媒体人/团队自身缺乏过硬的原创能力，又羡慕原创经济的巨大利多，于是只好“走捷径”，像“蹭热点”一样“蹭原创”，通过“洗稿”炮制“伪原创”作品。[3]市场力量偏好优质的原创性内容，然而一个强有力的“伪原创”概念正支持着市场的价值，“洗稿”行为泛滥，层层突破版权保护的防线，有其现实动因和自成的侵权逻辑。

    1. 商业逐利至上、侵权成本低廉是“洗稿”的最直接动因

    有利可图、收入不菲是滋生“洗稿”产业链的温床。对于“洗稿”群体来说，其盈利的内在逻辑为：生产“伪原创”内容——吸引大量阅读和订阅——实现赞赏收入和广告收入。如何能生产出吸引读者流量的内容是赢利模式中至关重要的一环。一些持续原创能力不足的自媒体个人/团队，常常需要其他自媒体的原创内容来维继其盈利。但根据成本收益分析，若要正当合法分享他人的爆款文章需进行一系列的商业交易，而这类交易有很多不确定性，除稿费外，还需支付一定的信息费（获取著作权人信息及与著作权人协商的沟通成本）。信息费的支出主要体现在人力成本上，不一定能带来确定收益，能否取得授权取决于内容创作者。[4]而授权后的文章流量的商业收入也有很大不确定性。相比之下，“洗稿”的成本则十分低廉，“洗稿”者越过中间诸多合法程序，不再有稿费、信息沟通成本等“不必要”成本，只需付出相应的人力成本。同时，“洗稿”者对于原创爆款文章的选择面也更加广泛。这种变相非法利用别人的版权获取商业盈利，显然不符合相关著作权法规定以及自媒体平台信息传播的规范。许多自媒体人却趋之若鹜，最直接的动因便是经济收益可观，侵权成本远低于交易授权成本。

    2. 传受双方版权意识的薄弱为“洗稿”提供了道德通行资本

    自媒体平台的“匿名性”导致了“洗稿”者的“版权无意识”，在“法不责众”的群体心理下进行“洗稿”行为。网络不仅虚拟了一个人群聚集的世界，也虚拟了一个法律和道德的真空。当一个人从处处该谨小慎微的现实世界进入可以无所顾忌的虚拟世界后，一切压抑都得以释放——毫无节制和原则的释放。[5]“匿名性”的创作消解了传播者的身份识别系统，虚拟身份开始流动，对于这些“洗稿”群体来说，他们中部分成员在刚开始从事“洗稿”行为时，也曾有过是否违反法律的担忧，但匿名的状态使之针对“洗稿”行为的自我法律及道德意识不断弱化，直至形成较为一致的群体认同情绪。如此，作为自媒体传播者的“洗稿”的版权意识逐渐被消解。对于诸多自媒体读者来说，“原创”的内容也已变成看似重要，实则不重要的地步。理查德·波斯纳在《论剽窃》中论及娱乐作品剽窃现象时认为：“（观看娱乐作品）读者对原创性的兴趣并不比食客对菜品是否具有原创性的兴趣更大。”很多成功的“洗稿”自媒体号拥有一批长期稳定的读者，在这些读者群体的评价体系中，自媒体号所带给他们的态度、观点以及生活的邻接性占据首位，在实际生活中，他们因为选择相信了“洗稿”号里的文章是原创作品，因此即使自媒体的“洗稿”行径被曝光，忠诚的读者也会选择继续信赖和宽恕这些“洗稿”平台，从而不采取实质抵制的行为。波斯纳认为，这其实是一种“有害信赖”，意指信赖了你因虚假造成的损害，实质是一种对于原创版权的漠视，这为“洗稿”行为构建了坚实的道德保护。因此，传播者自身在金钱的逐利下形成较为统一的“无版权”情绪，受众对于“洗稿”行为并未给予强烈的抵制和道德谴责，这样一来，便为“洗稿”提供了道德通行的资本。

    3. 版权技术检测中的“漏洞”使“洗稿”行为有可乘之机

    随着自媒体平台原创机制的建立，抄袭和未经授权转载行为在被举报或平台智能检测被发现后会遭致被封号、罚款的处罚。而这样的原创机制，检测的内容主要为是否未经授权的复制粘贴式的抄袭，对于“洗稿”则是无从检测，自媒体人投诉“洗稿”文章抄袭后常常得到的是“抄袭投诉不通过”的字样（尽管一些自媒体检测认定没有抄袭后显示可以再次申诉，但再次申诉仍为机器检测）。自媒体的原创保护机制，基本上是基于一套工具理性的运作体系，这一体系可以识别出大段的文字复制与抄袭的文章，但是在判定“机智”的“洗稿”文章时，几乎没有任何识别能力。因为以工具理性主导的检测行为，无法认定也更不可能理解原创者文章中的思想意识、艺术修为、道德规训……人工智能的工具理性赋予“洗稿”文章强大的侵权免疫功能。“工具理性行为的目的和后果之间可能是相互竞争和冲突的……工具理性、技术理性最受诟病的，就是其目的至上、本身被当作了谋利谋权的工具，忽略了价值理性中那些思想意识、义务、尊严、美、规训等信念。”[6]自媒体平台青睐的智能检测工具面对“洗稿”束手无策，又没有二次人工申诉的渠道。工具理性检测所留下的“漏洞”并没有弥补的机会，这也使得“洗稿”得以冲破检测关卡，有了可乘之机。

    媒体的充裕不仅使得信息内容的传播方式实现了多媒体的形式，而且也在很大程度上摆脱了传统版权频谱的束缚。现阶段，我国网络版权保护已经初步形成了以《民法通则》《刑法》《著作权法》为基本法，最高人民法院相关司法解释、行政法规和部门规章规定为补充的法律制度。[7]而对于网络版权的保护主要由如《信息网络传播权保护条例》《著作权行政处罚实施办法》等法律层阶较低的条例、办法来进行约束。整体来看，无论法律还是补充办法都存在滞后性严重、内容标准较为抽象等问题，对自媒体新型版权侵权问题缺乏拥有自身个性的立法保护，在进行具体的维权时，权利人常会陷入没有强有力的法律制度支持的困顿局面，除此之外，在具体的法律裁定中，还存在多重的法律困境。

    1. 侵权主体难以认定、权利人举证成本太高

    自媒体平台中的版权侵权主体认定的难度普遍较高。这是由于在自媒体平台中侵权主体以用户形式分散性、均质性、匿名性的存在。以微信公众平台为例，虽然在注册时需要实名制，但实际作者却可以是多个匿名用户，往往难以通过网络查找到“洗稿”者的线下真实身份。另外，个人实名注册的公众号可以随意买卖，这导致一些“洗稿”公司运营的大号已与当初的实名注册的用户毫无关系，因此，原创作者在面对“洗稿”侵权时，很难找到确定的侵权主体。

    权利人（原创作者/公司）一般是在与侵权人难以达成私下和解协议后，才会选择诉讼维权。然而，这样的维权也面临举证难的局面。首先，侵权者在接到权利人的告知且难以达成和解后，一般会将“洗稿”内容撤下或删除，这样权利人便陷入举证无力的困境。同时，自媒体平台中的案件证据还具有易篡改、易删除的特质，基于此，权利人必须要在侵权人删除“洗稿”文章之前，搜集保存好案件证据，并对于侵权者的“洗稿”行为进行完整全面的、成本较高的公证。这其中，权利人在诉讼的过程中承担着取证、公证、律师维权、时间成本等高额的诉讼成本，即使胜诉，所获得的赔偿较成本也不值一提，更何况常常是败诉的结果。成本与收益之间出现了严重的失衡，权利人在对“洗稿”侵权发生后进行维权时具有很大的困难。

    2. 基于“思想与表达二分原则”的作品分离困境

    “思想与表达二分原则”是著作权法上的一项基本制度和基本原则，主要用于判别作品的独创性特征。正如美国版权法上的一句名言：“受到保护的是瓶子，而不是瓶子里的酒”所言，我国《著作权法》中对作品的保护开始逐渐在法律条文中明确表达“思想表达二分原则”，即《著作权法》排除了对思想的保护，而着重保护作品具有独创性的表达。分为思想和表达两个维度，思想一般指概念、原则、创意等，表达则一般是指对思想观念的表述形式，如文字、图画、音节等。在著作权侵权诉讼中，将思想与表达之间划出清晰的界限，是判断是否侵权的前提。魏永征教授认为，在“洗稿”中，表达/思想（事实）两分法的边界是模糊的，如何区分有时会是一个很困难的问题。现在有不少版权案件，其实就是区分受到起诉的作品中有关内容，究竟属于思想（创意、构思、元素等）呢，还是属于表达，有的案件众说纷纭，还有同案不同判。而“洗稿”行为恰恰建立在这一模糊焦点之上，“洗稿”者认为其文章并不涉及具体的文字表述，只属于一种对“思想”和“创意”的模仿，在具体的司法实践中，难以对“洗稿”文章中的文字性质属于思想还是表达进行认定。而我国法学界在判定类似“洗稿”案件时，以往的判例经验习惯将“思想”与“表达”简单理解成“内容”与“形式”的关系，从这一平面理解并判定过于静态与固执，也容易在具体的司法判定过程中使原创者处于不利的局面。

    3.“实质相似认定”在司法实践中存在主观判断局限

    在进行“思想与表达”的划分后，我国司法实践往往采用“接触+实质性相似”的判定方法，这是借鉴了美国相似性规则的基本认定思路，目的在于排除作品的合理使用，理论界将其具体适用表述为“整体观察法”与“抽象观察法”。对于构成要素简单的作品相似性认定，例如人物形象、雕塑等的相似性认定，法院往往引用整体观察法，即从一般读者视角对作品整体的相似性进行比较；对于构成要素复杂的作品往往先采取抽象观察法,即对作品独创性表达的相似性进行比较，然后以“整体观察法”考察作品整体的相似性。洗稿作品的相似性认定往往无法单纯采取抽象观察法或整体观察法进行认定，并且在整体相似性认定上适宜对作品中某些特定表达予以排除。[8]与有一定篇幅、结构完整的作品相比，自媒体平台“洗稿”的文章一般较为短小，结构性不强，人物设置和情节安排也趋于简单，相似点很有可能只是一小段，所占比例较小的事实增加了相似性认定的难度。其次，在进行实质相似性比较时，也没有具体的量化标准的参数值，搬用情节到什么程度、人物设置重复几次等评判标准并未给出。而无论采用“整体观察法”还是“抽象观察法”，“洗稿”侵权是否成立很大程度取决于读者的测试标准和法官的自由裁量，当人为测试判断占很重要的认定因素时，“洗稿”认定的主观性风险便会增加，具有一定的局限性。

    从以上分析来看，在自媒体平台检测系统无法检测出“洗稿”行为时，单纯地用法律手段来解决自媒体平台“洗稿”问题，明显缺乏一定的效率和弹性。因而自媒体平台“洗稿”行为的治理势在必行，且应该形成人机互补、自治与法治协调共促的治理策略。

    1. 强化法律层面的制度支持，出台相关的行业标准

    媒体的充裕使得传统版权制度的正当性遭到质疑，新兴的版权侵权的模糊地带不断产生。鉴于自媒体作品侵权具有取证难、侵权主体不易确认，以及版权归属不易判定等特殊性，现阶段我国的法律条文对微信等自媒体著作权的保护还没有特别细化的规定。[9]在进一步立法的过程中，应该完善细化针对自媒体版权侵权问题进行法律层面的保护。同时，国家版权局应联合多部委不定期进行“网络版权专项整治行动”，如2018年7月启动的“剑网2018”行动就明确将“洗稿”行为列为重点整治对象且已初见成效。政府部门应与自媒体行业联盟合力尽速制定相关的行业标准，包括什么才是“洗稿”，多少相似度才算认定“洗稿”，引用“标注”的标准形式等，以及申诉认定的标准化作业方式。使得原创版权效益最大化，营造良好和谐的自媒体创作环境。

    2. 倡导版权保护观念，形成版权维权联盟

    自媒体平台的“匿名性”和“自由分享性”使得版权相关方的“版权后置”的思想十分凸显。事实上，版权权利人在“洗稿”侵权面前处于十分弱势的地位：侵权者和部分读者对于版权保护的意识并不强，而权利人本身在高额的法律诉讼成本面前也望而却步。强化版权保护的观念，需要自媒体平台商、版权权利人、用户读者共同发力，让版权保护意识成为自媒体创作市场的自觉意识。首先，自媒体平台商应主动营造一个风清气正的创作环境，进行必要的版权意识宣传，对于创作者的宣传应着重进行告知与提醒，制定并公示简单扼要的奖惩措施，增强原创者的版权自律意识；对于读者的宣传应该重点着重于“洗稿”的行径、危害等方面，倡导做一个文明读者。其次，原创者应该加强自身的版权保护意识，面对“洗稿”行为能够积极运用平台举报机制以及法律诉讼等各种方法进行坚决抵制。与平台合力组建版权保护联盟，集结更多作者力量，共同维护自身版权价值。如专业的版权维权机构“维权骑士”联盟，就已经入驻多名原创者和自媒体平台，近年来维权超过20万件。

    3. 合理配置检测功能位序，形成人机互补机制        

    作为打击“洗稿”行为的最先也最重要防线，自媒体平台应该完善原创检测功能，及时更新机器检测功能，不再以智能机器的检测为单一检测程序，合理配置检测功能位序，形成“机器初审+人工复审+复议终审”机制。首先，更新原创智能检测功能，联合多家平台共同开发精确的人工智能语义系统，通过建模对句子和文章进行深度的解读，检测出两篇文章的相似度，而这一步骤只可以清理掉部分“洗稿”文章，对于仍没有检测出的文章，权利人应有二次申诉的机会。二次申诉应打破原有的机器再检测的方式，平台应先要求原创作者详细上传相关洗稿细节，后将二次申诉的文章交予人工审核。对于第二次审核仍有异议的，平台应有复议终审的程序，即调换审核员进行审核，最终判定出是否为“洗稿”文章。通过三层审议机制，重新调适检测位序，层层把关，保护原创作者的版权。

[1][4]张文德，叶娜芬. 网络信息资源著作权侵权风险分析——以微信公众平台自媒体“洗稿”事件为例[J]. 数字图书馆论坛，2017（2）.

[2]王志锋. 向“洗稿式原创”说不[N]. 人民日报，2017-06-16.

[3]姚龙华. 纵“洗稿”成风也不能跟风当“贼”[N]. 深圳特区报，2018-05-03.

[5]顾理平. 论虚拟人群的叛逆性行为[J]. 现代传播（中国传媒大学学报），2011（8）.

[6]陈昌凤，石泽. 技术与价值的理性交往：人工智能时代信息传播——算法推荐中工具理性与价值理性的思考[J]. 新闻战线，2017（17）.

[7]梁佳，杨敏. 我国网络版权保护体系的不足与完善路径探讨[J]. 出版发行研究，2017（10）.

[8]宋戈. 图书洗稿内容的相似性认定[J]. 出版广角，2018（6）.

[9]王志刚，宗贝贝. 自媒体版权问题探讨[J]. 新闻爱好者，2015（8）.

（作者单位：南京师范大学新闻与传播学院）

中图分类号：G231

来源：微信公众号“出版发行研究”

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