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楼主: 刘海明
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媒体法规案例

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 楼主| 发表于 2020-7-28 15:22:22 | 只看该作者
案例多地法院正引用一个不存在的规定下判决
针对民事案件的全部或部分事实涉嫌刑事犯罪或者案件所涉的犯罪事实已经法院刑事判决的问题处理,最高人民法院审判委员会第974次会议1998年通过了《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(法释[1998]7号,下称最高法7号文)。
但笔者经检索发现,不论是裁判文书类网站(裁判文书网、北大法宝、无讼等),还是法律营销网站,一个名为《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》(下称“假规定”)出现的频率比最高法7号文还高


但稍加注意就会发现该“假规定”与上海市高级人民法院2007年12月18日实施的《上海市高级人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》内容一致,结论就是:经过百度上各类法律营销网站的“改编”,上海市高级人民法院的意见竟成为了“最高人民法院出台的意见”,这个连最高人民法院文号都没有的“假规定”,竟然真的在多地法院的裁决中具备了法律效力,甚至包含多地的高级人民法院!
实际上,最高人民法院已多次否认了《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》的存在:
1、(2018)最高法民申5608号民事裁定书:“关于李小菊主张即使本案有刑事犯罪嫌疑也应该中止审理的问题。李小菊在再审申请中认为本案应该中止审理,其作为法律依据所援引的是《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第2条,本院没有出台过该处理意见,其所援引的法律依据不存在。
2、(2017)最高法民申1891号民事裁定书:“阳泉公司援引的《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》的规定错误。
但不幸的是,这个根本不存在的《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》,已经被多省的最高审理机关在多个裁定、判决中引用,并作出了实质性裁决,对案件当事人的程序或实体权利产生了影响,如四川、湖北、安徽、黑龙江、吉林、西藏等,其下的中级人民法院、基层人民法院的情况更加之多,举例如下:
1、2018年11月14日,四川省高级人民法院(2018)川民申4417号民事裁定书:“本院经审查认为……现周朝均认为依据《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第二条三项规定以及《中华人民共和国合同法》第403条第2款规定,原审裁定是错误的。经查,上述法律规定的情形与本案的客观事实不符,原审裁定驳回周朝均的起诉并无不当,周朝均的再审申请理由不成立,本院不予支持。”
本案中,四川省高级人民法院直接将“假规定”与案件事实进行比对适用,以此裁定不支持申请人的申请请求。
2、2019年8月18日,*省高级人民法院(2019)*民再350号民事裁定书:“本院再审认为,根据《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条第1款……一、二审裁定根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定认定本案涉嫌犯罪,裁定驳回*的起诉属适用法律错误,应予纠正。裁定如下:……撤销*省*州市中级人民法院(2016)*0103民初*466号民事裁定……指令省*州市*区人民法院对本案进行审理。”
本案中,*省高级人民法院直接引用了“假规定”对最高法7号文第十条的进一步解释,以此裁定支持申请人的再审申请。
3、2015年7月31日,湖北省高级人民法院(2015)鄂民二终字第00122号民事判决书:“本院认为……原审法院依据《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》的规定不准许东达矿业公司及陈宗新中止本案审理的申请亦无不妥。综上,陈宗新、东达矿业公司的上诉理由均不能成立……判决如下:驳回上诉,维持原判。”
本案中,湖北省高级人民法院在判决中直接肯定了宜昌市中级人民法院对“假规定”的分析、引用,作出维持原判的终审判决。
4、2019年12月3日,安徽省高级人民法院(2019)皖民申3013号:“本院经审查认为……合肥凯运汽车服务有限公司只是认为被征收单位“可能”涉嫌刑事犯罪,并没有提供确凿的证据,本案情形不符合《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》相关规定……裁定如下:驳回合肥凯运汽车服务有限公司的再审申请。”
本案中,安徽省高级人民法院直接将“假规定”与本案事实进行了对比适用,最后裁定驳回申请人的再审申请。
5、2019年7月25日,黑龙江省高级人民法院(2019)黑民终401号民事裁定书:“本院认为……依据《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一款第1条规定……根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定……一审法院确认本案为涉嫌经济犯罪,依据不足。故本案应进行实体审理,一审法院驳回起诉属适用法律不当,本院予以纠正……裁定如下:撤销大庆市中级人民法院(2018)黑06民初189号民事裁定;本案指令大庆市中级人民法院审理。”
本案中,黑龙江省高级人民法院根据“假规定”的内容,判决撤销了大庆市中级人民法院的民事裁定。
6、2018年11月10日,吉林省高级人民法院(2018)吉民再235号民事裁定书:“本院再审认为……即使康恩英伪造公司印章罪可能影响到本案的性质、效力、责任承担,依据《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》规定,本案应裁定中止审理。”
本案中,吉林省高级人民法院直接依据了“假规定”,裁定中止对本案的审理。
7、2020年2月28日,西藏自治区高级人民法院(2019)藏民申113号:“二审法院审查认为,久益公司的上诉理由不符合《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》关于中止审理规定的条件,一审法院继续审理,并无不当。”
本案中,西藏自治区高级人民法院认为下级法院依据该“假规定”作出一审法院继续审理的裁定并无不当,该法院并未发现其下级法院引用“假规定”的错误。
8、2018年6月29日,甘肃省高级人民法院(2018)甘民终324号民事判决书:“本院认为……关于本案是否应当移送公安机关的问题。《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第二条规定……德农种业如认为赵军构成非法经营罪且有确实充分的证据,可以自行向相关机关报案以提起刑事诉讼。综上所述,德农种业的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。”
本案中,甘肃省高级人民法院直接引用了“假规定”对当事人的诉求进行了分析、回应。
9、2019年12月26日,济南市中级人民法院(2019)鲁01民终11104号民事判决书:“一审法院认为……依据《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条第一款……武锐涉嫌诈骗被立案侦查,与本案并非同一法律关系,不影响本案的继续审理……本院……判决如下:驳回上诉,维持原判。”
本案中,济南市中级人民法院未纠正其下级法院济南市槐荫区人民法院在判决中对“假规定”的错误引用,作出了维持原判的终审判决。
10、2019年10月8日山西省长治市中级人民法院(2019)晋04民终1910号民事裁定书:“一审法院认为……根据《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》之规定,本案涉嫌刑事犯罪,应由有关机关先行处理……本院认为:一审裁定驳回起诉并无不当,上诉人郭某的上诉理由不能成立,本院不予支持,裁定如下:驳回上诉,维持原裁定。”
本案中,山西省长治市中级人民法院未纠正其下级法院在裁定中对“假规定”的错误引用,裁定维持原一审裁定。
以上案例,仅是各地具有代表性的裁定、判决,实际上,各地法院错误引用“假规定”的法律文书非常之多。
究其原因,首先,最可能是全国法院尚未建立起包括地方性规定在内的、统一联网的法规知识库,这导致各地法官没有一个权威的平台进行检索和交流;其次,随着移动互联用户的爆发式增长,法律类的线上平台也迎来井喷,但百度等互联网公司仍然将专业领域的访问流量作为第一运营准则,其流量已然巨大到将司法机关信息公开的受众数量挤至边缘。总之,公司平台和公共服务的巨大矛盾,亟待专业性的规范、引导,否则,本文所呈现的、已经及于司法机关的不良影响,将不断扩大普通人和专业领域在信息时代的数字鸿沟,最终恶化的是司法案件的整体处理成本。
不论原因如何纷繁复杂,《管子·明法解》曾道:“法者,天下之程式也,万事之仪表也”,人民法院审理案件,裁决当事人的诉求,直接关系到其切身利益,理应是极其严肃、严谨的,但《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》这样一个已被最高人民法院否定存在的规定,竟然堂而皇之地出现在了多地高级人民法院的裁决之中,而且还被反复的分析论证,这不能不引起我们的警觉和反省。

来源:微信公众号  民商争议解决  
编辑:贾梦琪

899#
 楼主| 发表于 2020-7-28 15:18:31 | 只看该作者
案例

解读《民法典》隐私权和个人信息保护(上)


《解读民法典“隐私权和个人信息保护”》是南京邮电大学王春晖教授和浙江大学程乐教授就我国首部以法典命名的《中华人民共和国民法典》的人格权编第六章“隐私权和人信息保护”各条款的立法目的和意义进行的深度解读。该文发表在《南京邮电大学学报》(社会科学版)2020年03期。
  本文将分两部分刊发,第一部分(上)重点解析:自然人的隐私权、对侵害自然人隐私权行为的规制、个人信息定义的释义、处理个人信息的原则和条件;第二部分(下)重点解析:处理个人信息免责事由、个人信息主体的更正权与删除权、信息处理者的信息安全保障义务、国家机关以及承担行政职能的法定机构及其工作人员的保密义务。
  该文基金项目:国家社科基金重大专项“建立健全我国网络综合治理体系研究”(20ZDA062)               

人格权是民事主体所固有而由《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》) 直接赋予民事主体所享有的各种人身权利,根据《民法典》第九百九十条“人格权定义”表述:“人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。”
除上述规定外,自然人享有的基于人身自由、人格尊严而产生的其他人格权益都属于人格权的范畴。可见,人格权属于人身权利,而非财产权利。首先,人格权是一种支配权,具有排他的效力;其次,人格权是一种绝对权,任何人都不得妨碍其行使;再次,人格权是一种专属权,即他人不得代为行使。
《民法典》强化了对公民人格权的保护,使“人格权”独立成编,恪守了“以民为本、立法为民”的理念,以人格尊严的至高无上为其根本出发点[1],加大了对公民隐私权的保护力度,特别是构筑了个人信息保护的防火墙。以下就作者参与《民法典•人格权编(草案)》第六章立法专家咨询活动的实践与体会,特别就《民法典》第四编第六章“隐私权和个人信息保护”各条款,做如下分析和解读。

一、自然人的“隐私权”

《民法典》第一千零三十二条【隐私权】自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。
解读:“隐私权”属于《民法典》人格权中的一项重要权利,任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。首先,不得暗中侦察和探听他人的隐私;其次,不得侵犯骚扰他人的私人安宁;第三,不得泄露他人的隐私信息;第四,不得公开他人的隐私空间和活动等。
本条中,自然人隐私的定义主要有两层含义,一是自然人的私人生活安宁;二是不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。
1.关于私人生活的安宁权
自然人的私人生活安宁权,一直作为一个法学概念存在于民法理论的研究和讨论中。由于长期处在“无法可依”的状态,该权利长期得不到法律的有效保护。私人生活的安宁是自然人的一项特殊隐私权,比如你中午午休,突然楼上发出了震耳欲聋的装修噪音,以前遇到上述情形,你只能寻求物业服务机构帮助解决,或登门制止,没有更好的办法。
《民法典》正式将自然人的“私人生活安宁权”纳入隐私权的范畴,如果再遇到上文所述的被侵扰的情况,对方就对你的私人生活安宁权构成了侵害。如果邻居不接受你的要求且继续侵扰,你就可以选择报警,并视情节依法要求相应的损失赔偿。
2.自然人的“私事”严禁他人干扰
“不愿意他人知道或他人不便知道的私人空间、私密活动和私密信息”,这是《民法典》自然人隐私权的核心内容,其中私人空间、私密活动和私密信息(“三私”)的核心是“不公开性”和“私密性”。首先,自然人的隐私是与公共利益相对的一种私权,与公共利益和他人利益无关;其次,自然人的隐私是自然人不愿意他人知道或他人不便知道的。
该款中的“私人空间”除了物理空间,如个人的住所、宾馆临时居住的房间等,还包括个人的日记及虚拟空间。笔者曾就腾讯公司拒绝法院调取个人微信聊天记录一事,在接受媒体采访时表示:公民通信自由和通信秘密是宪法赋予公民的一项基本权利,对该权利的限制仅限于宪法明文规定的特殊情形,即因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关、国家安全机关、检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查;个人点对点的微信聊天记录清楚地反映了一个人的交流对象和内容,涉及大量个人隐私和秘密,是宪法确立的通信内容的重要组成部分,应属于宪法保护的通信秘密范畴;尽管依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,人民法院有权调查取证,但其前提条件是必须符合宪法的上述规定,不得侵犯公民的基本权利,不得与宪法的精神相悖[2]。

  二、对侵害自然人隐私权行为的规制

《民法典》第一千零三十三条【隐私权侵害行为】除法律另有规定或者权利人明确同意外,任何组织或者个人不得实施下列行为:
(一)以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁;
(二)进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间;
(三)拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动;
(四)拍摄、窥视他人身体的私密部位;
(五)处理他人的私密信息;
(六)以其他方式侵害他人的隐私权。

解读:《民法典》第一千零三十三条,以列举加兜底相结合的立法技术,列出了任何组织或者个人不得实施六类侵害自然人隐私权的行为:
1.不得以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁
当前,营销电话、恶意电话和短信骚扰,特别是网络上的弹窗广告等已经成为公害,严重地影响了人民群众的正常生活安宁。早在2012年,《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》就明确规定,任何组织和个人未经电子信息接收者同意或者请求,或者电子信息接收者明确表示拒绝的,不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送商业性电子信息。这应该是我国首次以法律的形式,禁止第三方侵扰他人。我国《消费者权益保护法》也有类似的规定,即经营者未经消费者同意或者请求,或者消费者明确表示拒绝的,不得向其发送商业性信息。
针对日益严重的扰民电话,2018年工业和信息化部、最高人民法院、最高人民检察院、教育部、公安部、司法部、人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、文化和旅游部、国家卫生健康委员会、国家市场监督管理总局、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等十三部门联合发布了《综合整治骚扰电话专项行动方案》的通知(以下称“《通知》”),从五个方面提出了治理骚扰电话的综合方案:一是严控骚扰电话传播渠道;二是全面提升技术防范能力;三是规范重点行业商业营销行为;四是依法惩处违法犯罪;五是健全法规制度保障。
目前,自然人的通讯工具主要有两类:一是电子类的通讯,如移动或固定电话的语音通讯、手机短信(Short MessageService,SMS)、即时通信工具(Instantmessaging,IM)、电子邮件等;二是传统类的通讯,如通过邮政或快递公司传送给具体自然人的私人信件等。《民法典》将“私人生活安宁”纳入自然人隐私权的范畴,并严禁以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人,这对维护自然人的私人生活安宁具有重要的意义。
2.不得进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间
公民的住宅不受侵犯是宪法赋予的权利,我国《宪法》第三十九条规定,中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。我国刑法专门规定了“非法侵入住宅罪”。《刑法》第二百四十五条规定,非法搜查他人身体、住宅,或者非法侵入他人住宅的,处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权构成此罪的从重处罚。我国《治安管理处罚法》第四十条对“非法侵入他人住宅”的行为将处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款;情节较轻的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款。
公民的住宅属于私人空间,这在法律上已有明确规定,但是把宾馆房间也纳入个人的私人空间加以保护,这是《民法典》对个人隐私权的升级保护。宾馆房间在承租期内属于客人的私人空间,未经允许任何组织或个人,包括公安机关及其工作人员及宾馆的服务人员,均不得进入,否则将构成侵犯公民隐私权。《民法典》不仅严禁任何组织或者个人进入他人的住宅和宾馆房间,而且还规定不得拍摄和窥视他人的住宅和宾馆房间等私密空间。
3.不得拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动
“私密活动”是指自然人不愿为他人知晓,他人也不便知晓的个人隐秘活动。自然人的“私密活动”不仅存在于个人的私人空间,还存在于其他空间,包括公共场所都可能存在个人的私密活动。比如一对情侣在小区楼下的一个角落亲吻,这是当事人不愿为他人知晓的私密行为,却被楼上的住户拍摄、窥视,或被小区保安人员通过监控探头拍摄并将内容向不特定的人公开,这些行为将涉嫌构成侵犯他人的隐私权。
辽宁葫芦岛市警方曾侦破一起通过非法控制计算机信息系统,拍摄和窥视酒店客人私密活动的案件。该案的嫌疑人是涉案酒店的电脑维护人员,其利用技术和职务之便,在酒店电脑内非法安装软件,被一位客人发现[3],这是一起典型的拍摄、窥视、窃听和公开他人私密活动的案件。
4.不得拍摄、窥视他人身体的私密部位
私密部位属于个人不愿他人知道的且比较隐秘的部位。对自然人而言,脖子以下大腿以上的这个区间,也就是我们背心和内裤盖住的地方,都属于人身体的私密部位。侵害他人身体私密部位的事件比较常见的领域是医疗机构。在对患者进行身体检查时,医护人员不可避免地会接触患者的隐私部位,建议制定相应的制度规制对患者私密部位的拍摄和窥视。
当前,一些不法分子经常在不同的场合,采取不同的手段拍摄和偷窥妇女的私密部位。我国《治安管理处罚法》对偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款。《民法典》将拍摄、窥视他人身体的私密部位定性为侵犯个人隐私的行为,积极回应了公民,特别是妇女,对身体私密部位保护的迫切需求。
5.不得处理他人的私密信息
私密信息往往涉及自然人的尊严、名誉等基本人格利益,甚至涉及到生命权。在网络信息技术飞速发展的时代,利用网络侵害人身权益造成损害的深度、广度和速度,与传统的侵权手段不可同日而语。《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第一条明确规定,国家保护能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》,对利用网络侵害他人隐私权的行为做出了更为具体的规定。
个人信息的处理,包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等,我国《网络安全法》《消费者权益保护法》等法律法规,对处理个人信息的原则是“遵循合法、正当、必要原则”。然而,个人信息中的私密信息,属于隐私权的范畴,是自然人的绝对权,各类组织或个人均负有消极地不刺探、不收集、不使用和不传播的义务。民法典人格权编突破了以往立法对个人信息保护的规定,首次对处理他人的私密信息做出了禁止性规定,即“任何组织或者个人不得处理他人的私密信息”。

三、关于个人信息的定义

《民法典》第一千零三十四条【个人信息的定义】自然人的个人信息受法律保护。
个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息,包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。
个人信息中的私密信息,适用有关隐私权的规定;没有规定的,适用有关个人信息保护的规定。

解读:《民法典》关于个人信息的定义与《网络安全法》确立的“个人信息的定义”基本相同,其基本要义是“以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息”,我国《网络安全法》第七十六条对“个人信息”的解释是:“个人信息,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息,包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。”
从以上对个人信息的定义可以看出,《民法典》与《网络安全法》对“识别自然人信息”的表述有所不同,《民法典》特别强调“识别特定自然人的各种信息”,《网络安全法》则突出“识别自然人个人身份的各种信息”。事实上,自然人的个人信息不完全是与自然人个人身份有关的各种信息,还包括与自然人身份无关的信息。《民法典》将个人信息定义为“以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息”,其保护的内容和范围比《网络安全法》的更宽泛。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条指出,刑法第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息,包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。
《民法典》第一千零三十四条中的“个人信息定义”在《网络安全法》例举的基础上,增加了“电子邮箱、健康信息、行踪信息”,电子邮箱,英语表述为“E-mail”,实质上就是电子邮件的地址(Email address),E-mail与普通邮件的区别在于其“地址”是以电子方式存在的虚拟地址;健康信息涉及个人的健康状况、人体特征、遗传基因等;行踪信息反映了特定自然人的行踪,比如个人交通出行、住宿信息、位置信息等,这些大多属于具有隐私性质的信息。
目前,已有的对于个人信息保护的立法比较狭窄,而且没有突出有关个人隐私的内容。事实上,个人信息权具有人格权和财产权的双重属性,但个人隐私信息权益只有人格权属性,因此我国个人信息保护的核心应当定位于对自然人隐私信息的保护,《民法典》突出了对个人信息中“私密信息”的保护,并适用有关隐私权的规定。
然而,《民法典》毕竟不属于个人信息保护的专门法律,因此涉及个人非隐私和非私密信息的请求权,救济和保护机制以及流通交易,应当由个人信息保护的特别法《个人信息保护法》做出规定。对此,《民法典》规定:“个人信息中的私密信息,适用有关隐私权的规定;没有规定的,适用有关个人信息保护的规定。”这样就为《个人信息保护法》进一步突出对自然人个人隐私信息的保护提供了立法空间。

四、处理个人信息的原则和条件

《民法典》第一千零三十五条【个人信息处理的原则和条件】处理个人信息的,应当遵循合法、正当、必要原则,不得过度处理,并符合下列条件:
(一)征得该自然人或者其监护人同意,但是法律、行政法规另有规定的除外;
(二)公开处理信息的规则;
(三)明示处理信息的目的、方式和范围;
(四)不违反法律、行政法规的规定和双方的约定。
个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。

解读:目前,我国有关个人信息保护的原则,主要采用“遵循合法、正当、必要原则”。该原则最早以法律形式出现在2013年修订的《消费者权益保护法》第二十九条:“经营者收集、使用消费者个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经消费者同意。”之后,2017年6月1日起施行的《网络安全法》第四十一条采纳了这一原则,“网络运营者收集、使用个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则”。
《民法典》第一千零三十五条有关个人信息保护的原则与《网络安全法》和《消费者权益保护法》基本一致,采用了“应当遵循合法、正当、必要的原则”,但是《网络安全法》和《消费者权益保护法》在“个人信息”之前使用了两个动词“收集、使用”,即“收集、使用个人信息”,而《民法典》第一千零三十五条在“个人信息”之前只使用了一个动词“处理”,即“处理个人信息”。
其实,在《民法典(草案)》第三次审议稿中,仍然采用了“收集、处理自然人个人信息”的表述。对此,笔者曾于2019年9月向全国人大常委会法工委提交了修改意见,并发文提出,建议删除“收集”,只保留“处理”,即“处理自然人个人信息”。因为“处理”是一个过程,本身包括“收集”,即收拢和聚合个人在电子信息系统载体上已经留下的个人信息(数据),同时还涵盖了“加工、传输、提供、公开”等内容。[4]
事实上,我国法律确定的“合法、正当、必要”这一个人信息保护原则并未得到很好的执行。实践中,只要信息主体接受了信息控制者或处理者的 “隐私条款”,就算完成了所谓的“合法、正当、必要”。在《民法典(草案)》征求意见期间,笔者曾向全国人大法工委建议,《民法典》人格权编中,有关个人信息保护的原则,除了应当“遵循合法、正当、必要原则”,还应当附加条件,强调不得过度处理个人信息,并彰显私法中的“契约精神”和“知情同意”在个人信息(数据)保护中的法律地位,增加“遵照双方的约定”和“知情同意”等必要的要件,这也是广大网民的强烈要求。
《民法典》第一千零三十五条,除规定“处理个人信息的,应当遵循合法、正当、必要原则”外,还在强调“不得过度处理”的基础上,附带了四个法定条件:一是征得该自然人或者其监护人同意,但是法律、行政法规另有规定的除外;二是公开处理信息的规则;三是明示处理信息的目的、方式和范围;四是不违反法律、行政法规的规定和双方的约定。



来源:微信公众号 春晖大地

编辑:贾梦琪

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 楼主| 发表于 2020-7-28 15:16:45 | 只看该作者
案例王泽鉴:立法技术、人格权、债权、法学教育......我对《民法典》的七点看法
编者按:2020年5月28日第十三届全国人大第三次会议通过的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》),是新中国建国以来中国法制史上具有里程碑意义的大事件。
为使广大读者朋友深入了解《民法典》的创制背景、意义、立法进程,探究立法过程中极富争议的重大法律问题,明晰《民法典》的精髓,在司法实务中和日常生产、生活中更好地运用《民法典》,北京德恒(深圳)律师事务所特别邀请了参加《民法典》立法的法律专家及著名法律学人,畅谈《民法典》的重大理论与实务。本期接受专访嘉宾为中国台湾民法著名学者王泽鉴教授,敬请关注。
受访人:王泽鉴教授
台湾大学法律学系学士、硕士,慕尼黑大学法学博士,台湾大学法律学院名誉教授,前台湾地区“司法院”大法官,著名法学学者。
采访人:荣怿
中国政法大学法学学士,台湾大学法学硕士,现就职于北京德恒(深圳)律师事务所。
一、民法典打造以民法为核心的私法秩序
荣怿:首先想请王老师谈谈中国大陆制定民法典的历史意义。
王泽鉴:中华人民共和国于2020年5月28日通过的1949年中华人民共和国成立以来第一部民法典,具有深远的历史意义。之所以在2020年完成此项重大的立法工作,乃出于一种政治意志和信念,希望适应中国的崛起,建构一个以民法为核心的私法秩序和法治社会。
特别值得强调的是,《民法典》第3条明定:“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯。”人身权包括人格权及身份权。所谓组织,包括公权力组织在内。民法许多条文反复重申此项原则,乃在于宣示建构民事权利、保护合法权益,为权利而奋斗,体现人格尊严,系民法的使命,以及实践上的任务。
二、法律规范应避免空乏及概念不确定。
荣怿:您觉得这次民法典的立法技术与规范风格是怎么样的?
王泽鉴:立法技术体现法典风格及法之适用。首先,民法典设有许多行为规范,凸显社会主义法律的教育功能。其次,采“依法”“依照法律规定”“法律有规定”等立法方式,例如《民法典》第238条规定:“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以依法请求损害赔偿,也可以依法请求承担其他民事责任。”所谓“依法”,究指何而言?若系指《民法典》第1165条关于侵权责任的规定,则第238条不具有实质意义。此类条文甚多,成为一种规范模式。有许多规定使用不确定法律概念,例如《民法典》第1185条规定:“故意侵害他人知识产权,情节严重的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”如何认定惩罚性赔偿数额是惩罚性赔偿制度的核心难题,立法上多设有较明确的基准。立法的难题在于如何不遁入概括条款、不遁入司法,或遁出立法者的责任。
三、民法典与台湾地区民事法律相比,各有特色
荣怿:民法典与台湾地区“民法”相比,有哪些内容是您想特别谈一下的吗?
王泽鉴:我先举两个规定加以说明:
1. 胎儿的保护。
台湾地区“民法”第6条规定:“人之权利能力,始于出生,终于死亡。”第7条规定:“胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为既已出生。”《民法典》第13条规定:“自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。”第16条规定:“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力;但是,胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。”民法典采较通晓的文字,并例示其适用对象。问题在于概括性不足,例如胎儿遭受他人不法侵害其身体、健康等人格法益时,如何保护?
2. 法人的侵权行为。
台湾地区“民法”第28条规定:“法人对于其董事或其他有代表权之人因执行职务所加于他人之损害,与该行为人连带负赔偿之责任。”《民法典》第62条规定:“法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。法人承担民事责任后,依照法律或者法人章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿。”问题在于法人侵权责任的要件为何?法人对法定代理人的求偿,法律或法人章程未规定时如何处理?经查民法典并无法人求偿权的规定,造成解释适用的问题。
前举案例旨在提出研究民法典的一种方法,即从比较法(包括案例比较)去寻找民法典规定的来源,认识其所采的不同规范模式及立法理由,进而发现民法典的特色,及其与社会发展的互动关系。
四、民法典中国特色社会主义特质显著
荣怿:您对民法典各编的内容有哪些总结和心得?
王泽鉴:认识民法典的重点在于发现民法的中国特色,探究其规范功能、其面对的社会问题及未来的发展方向。以下简要整理民法各编的要点:
(一)传统法人制度的重构
关于法人制度,舍弃传统民法社团与财团的分类方法,将法人分为营利法人与非营利法人,创设非法人组织。特别法人包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织、基层群众性组织法人。此等特别法人具有公法人的性质,使居民委员会、村民委员会等具有参与民事关系的重要机能。法人制度,扩大了民事主体,具有调和结社自由及社会控制的机能。
(二)社会主义公有制物权法与私有财产的保护
物权法最足以表现中国特色社会主义发展的要求。《民法典》第206条规定:“国家坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展,按劳分配为主体、多种分配方式并存,社会主义市场经济体制等社会主义基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济,鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”
物权法实践三个任务:
1)使国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护,任何组织或个人不得侵犯。(2)采物权法定原则(第116条),设计物权的种类(用益物权与担保物权)和内容,期能发挥土地公有制物尽其用的经济效率,使土地进入市场,活化市场经济。(3)保障个人财产。私有财产体现维护个人自由与人格尊严。
用益物权最能表现公有制物权法的功能。民法典规定了五个用益物权:
1)土地承包经营权:农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地,依法实行土地承包经营制度(第330条)。土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产(第331条)。土地承包经营权制度对大陆土地改革及公有制的发展产生重大的效用。(2)建设用地使用权:建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施(第344条)。建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立(第345条)。建筑用地使用权相当于传统民法中的地上权。(3)宅基地使用权:宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施(第362条)。(4)居住权:居住权人有权按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要(第366条)。此项物权系制定民法典时所增设,有无必要,甚有争论。之所以要增设此项古老的物权,系为满足年老生活居住的必要。(5)地役权:地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益(第372条第1款)。
关于各种用益物权的设立、内容、期间等,在此难以详论。值得特别提出的是,民法典对各种物权的让与性及可抵押性,设有规定。土地承包经营权可以互换、转让(第335条)。建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或抵押,但法律另有规定的除外(第353条)。宅基地使用权可以转让(第363条)。居住权不得转让、继承(第369条)。地役权不得单独转让,土地承包经营权、建筑用地使用权等转让的,地役权一并转让,但是合同另有约定的除外(第380条)。
关于担保物权,民法典设有抵押权(一般抵押权与最高额抵押权)、质权(动产质权与权利质权)、留置权。一般抵押权系以财产为客体(第394条)。

《民法典》第395条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)海域使用权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”
《民法典》第399条明定土地所有权,宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,不得设定抵押,但是法律规定可以抵押的除外。此项规定旨在维护公有制。一般抵押权得以财产设定抵押,不限于以特定物(不动产)为客体,有别于传统民法,旨在发挥担保物权的功能。明定建设用地使用权得设定抵押,使此项用益物权具有担保功能,活化公有制市场经济。
(三)合同法:违约责任的国际化
民法典共有1260个条文,合同编设有526个条文,约占百分之四十二,在民法典中居于优越地位。合同法的重要性在于,一是合同法系市场经济的核心机制;二是民法典未设债编,合同法的规定得参照适用于婚姻、收养、监护等有关身份的协议(第464条第2款)及其他非因合同产生的债权债务关系(第468条)。
合同法最具特色的是违约责任的国际化,参照联合国国际动产买卖法,制定了现代化的违约责任,其重点有三:
1)采取统一性违约概念,不再区别给付不能、给付迟延、不完全给付(积极侵害债权)等类型的违约态样。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任(第577条至第584条)。对于非金钱债务,法律上或事实上不能履行的,免履行义务(第580条第1款)。
2)归责原则采严格责任,不以债权人有过错为必要。当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当依法向对方承担违约责任(第593条);因不可抗力不能履行合同的,得根据其影响部分或全部免责(第590条)。损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益,但是不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失(第584条,参见《日本民法典》第416条)。双方当事人都违约的,应当各自承担相应的责任。当事人违约造成对方损失,对方对损失的发生有过错的,可以减少相应的损失赔偿额。
3)违约责任与买卖物瑕疵责任一体化。《民法典》第617条规定:“出卖人交付的标的物不符合质量要求的,买受人可以依据本法第五百八十二条至第五百八十四条的规定请求承担违约责任。”
关于违约责任的精神损害赔偿,《民法典》第996条规定:“因当事人一方的违约行为,损害对方人格权并造成严重精神损害,受损害方选择请求其承担违约责任的,不影响受损害方请求精神损害赔偿。”本条规定相当于台湾地区“民法”第227条之1的规定:债务人因债务不履行,致债权人之人格权受侵害者,准用“民法”第195条规定请求非财产上损害相当金额金钱赔偿的规定(参照《德国民法典》第253条)。立法目的在于肯定违约责任与侵权责任的竞合,强化对人格权的保护。
(四)侵权责任
侵权责任法在于调和行为人自由与对被害人的保护,分配损害的风险。《民法典》第1165条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。”系采法国概括保护原则。问题在于何谓权益?除权利外,是否包括债权及其他纯粹财产损害(纯粹经济损失)?侵权责任有三点特色:
1.得请求精神损害赔偿的,除侵害自然人的人身权益外,尚包括因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物(第1183条)。2.明定网络的侵权责任。网络用户或网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任(第1194条)。3.增设医疗损害责任,规定患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构或其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任(第1218条)。医疗责任包括侵权责任与合同责任,发生竞合关系。《德国民法典》于2013年修正增设医疗合同(Behandlungsvertrag; BGB § 63a–630h)。德国医疗责任偏重契约责任,民法典偏重侵权责任,是一个值得研究的课题。
(五)婚姻家庭与继承:男女平等原则及婚姻自由
大陆倡导一夫一妻、婚姻自由、男女平等,期能改变传统社会制度,而于婚姻家庭编与继承编详设规定。《民法典》第1042条明定,禁止包办、买卖婚姻或干涉婚姻自由,禁止借婚姻索取财物。此项禁止性规定在一定程度上显示社会的现实问题。
继承编规定国家保护自然人的继承权,继承权男女平等。具有启示性的是关于继承顺序及分配的规定(第1129—1132条):
1129条规定:“丧偶儿媳对公婆,丧偶女婿对岳父母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。”
1130条规定:“同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等。对生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时,应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人,不尽扶养义务的,分配遗产时,应当不分或者少分。继承人协商同意的,也可以不均等。”
1131条规定:“对继承人以外的依靠被继承人扶养的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分给适当的遗产。”
1132条规定:“继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神,协商处理继承问题。遗产分割的时间、办法和份额,由继承人协商确定。协商不成的,可以由人民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼。”
前揭继承编规定表现了传统继承制度的社会功能及现代社会养老生活保障的机能。
五、可以不设债编,但要有债法
荣怿:民法典为何不设债编?对于相关问题该如何适用呢?
王泽鉴:民法典之所以未设债编,不是否定债编在民法体系上的价值,而是出于立法技术的考虑。1986年起陆续出台了《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》,整合相关规定制定债编(尤其是债之通则)系一个耗费时日的艰巨工作。民法典于最后一编规定侵权责任,隔离合同与侵权责任两个民事责任制度,尤其是侵权责任编与人格权编的规范关联(人格权法是侵权责任法的补助性规定)。此种体系构成欠缺外部逻辑性与内在法律原则的一贯性,造成理解的困难及法律适用上的问题。
在具体理解和适用时,可以做以下参考:
(一)合同法规定的参照适用
为处理身份法上协议(合同)及合同外的债之关系,民法典采参照适用合同法规定的方法:
1.第464条规定:“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定。”
2.第468条规定:“非因合同产生的债权债务关系,适用有关该债权债务关系的法律规定;没有规定的,适用本编通则的有关规定,但是根据其性质不能适用的除外。”
将合同法的规定参照适用于合同外债之关系,包括无因管理、不当得利、侵权责任、缔约责任(先合同债之关系)等,系将合同法的规定加以一般原则化,如何在个案参照适用,应就个别债之关系加以认定,下文就无因管理加以说明。
(二)准合同
民法典合同编第三分编准合同规定了无因管理和不当得利两种重要的债之关系。
1.无因管理
《民法典》第979条规定:“管理人没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而管理他人事务,可以请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用;管理人因管理事务受到损失的,可以请求受益人给予适当补偿。管理事务不符合受益人真实意思的,管理人不享有前款规定的权利;但是,受益人的真实意思违反法律或者违背公序良俗的除外。”
又第980条规定:“管理人管理事务不属于前条规定的情形,但是受益人享有管理利益的,受益人应当在其获得的利益范围内向管理人承担前条第一款规定的责任。”
民法典关于无因管理的规定基本上系采取德国民法立法例(《德国民法典》第677条至第687条,台湾地区“民法”第172条以下)
2. 不当得利
《民法典》第985条规定:“得利人没有法律根据取得不当利益的,受损失的人可以请求得利人返还取得的利益,但是有下列情形之一的除外:(一)为履行道德义务进行的给付;(二)债务到期之前的清偿;(三)明知无给付义务而进行的债务清偿。”
现代不当得利法采类型化理论,区别给付不当得利及非给付不当得利(尤其是权益侵害不当得利),二者功能及成立要件不同。前者在于调整失败给付关系而发生的无法律上原因的财产变动。后者系保护权益归属不受侵害,不以有故意过失、违法性或受有损害为要件,具有补充侵权责任保护权益的作用。
民法典规定的不当得利是仅限于给付不当得利,在侵害他人权益的情形,例如无权处分他人之物、无权占有使用他人之物、物之添附、侵害知识产权等,须否创设权益侵害不当得利,是不当得利法发展的重要课题。
(三)可以没有债编,但要有债法
民法典未设债编,关于合同外债之关系参照适用合同法规定,创设准合同(无因管理、不当得利),涉及民法体系的逻辑性及法之适用。民法典可以没有债编,但就法学而言,应有债法,建构债之关系的理论体系,增进对债之关系的理解并明确法之适用。
六、人格权是否独立成编具有重大争议,现行体系有利有弊。
荣怿:老师怎么看待民法典将人格权独立成编这件事?
王泽鉴:在民法典制定过程中,最具争议的问题是,人格权应否独立成编,抑仅须强化侵权责任编对人格权的保护。赞成前者的,强调独立成编有助于对人格权的保护,彰显大陆民法的主要特色。反对独立成编的,认为增强侵权责任法保护的规定,亦可达此目的,并可维护民法体系完整(体系正义)。经过激烈的辩论,民法典在第四编规定人格权,其理由应系认为基于历史经验,应更进一步强化对人格权的保护,提升法院对处理人格权的认识,促进人格权法在理论及实务中的发展。
人格权编本身并未明定人格权受侵害的请求权规范(要件及效果),其所规定的多属个别人格权的概念、保护范围,从而必须连接于侵权责任法始能适用。在此意义上,人格权编系侵权责任法的辅助规范(不完全法条、定义性、补充性规定),不具法之适用的完整性,此亦为学者反对人格权独立成编的重要理由。
民法典未设一般化的人格权,似在避免采用德国联邦宪法法院所创设的一般人格权(Allgemeines Persönlichkeitsrecht),而列举规定个别人格权,未有一个上位的人格权概念,作为解释或发展个别人格权的基础。《民法典》第990条第2款所谓“基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益”,究指何而言,与“人格权”有何不同?
值得参照的是台湾地区“民法”第18条规定:“Ⅰ人格权受侵害时,得请求法院除去其侵害;有受侵害之虞时,得请求防止之。Ⅱ前项情形,以法律有特别规定者为限,得请求损害赔偿或慰抚金。”
人格权具体化为生命、身体、健康、自由、名誉、隐私、贞操等其他人格利益(台湾地区“民法”第194条、第195条)。此等人格法益乃人格权的具体化,属个别人格权。
人格权编特具意义的是第1025条关于言论自由与人格权(尤其是名誉权)的规定。言论自由具有自我实现、促进民主制度的发展、真理追求的价值。人格权体现人性尊严与人格自由发展,名誉则为人的第二生命。二者系同受宪法保障的基本权利,应区别言论究为事实陈述或评价,而认定其侵权责任。《民法典》第1025条及第1026条系针对事实陈述的言论而为规定,深值肯定。关于评价性言论(例如指称某公职人员任事无能、浪费公共资源),则应采以言论是否善意正当评论的审查基准。
被害人以人格权受侵害请求加害人承担损害赔偿时,须以侵害行为具备侵权行为的要件为前提。《民法典》(侵权责任编)第1165条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。”所谓他人民事权益包括人格权在内。《民法典》第1165条系人格权侵权责任的请求权基础(要件与效果,完全法条)。人格权编的规定系侵权责任编的辅助性规定(不完全法条)。此种规范模式造成法律适用的复杂性,从而在处理个案时必须结合侵权责任编及人格权编的相关规定,始能建立完全的请求权规范。
七、民法典促成中国民法重要转型,对法学教育提出更具挑战性要求。
荣怿:王老师对我们大陆法学教育和法律人有什么样的期待呢?
王泽鉴:民法典的制定使大陆民法的发展由立法论转向解释论,此涉及私法法源、法学方法论与法律教育,简述如下:
(一)私法法源
1986年通过的《民法通则》第6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”所称国家政策系,包括意识形态及各种纲领规章等。《民法典》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”所称习惯,指习惯法而言。此项规定删除国家政策作为法源,具有重大法治意义。在立法过程中有建议参考台湾地区“民法”第1条规定:“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”(参照《瑞士民法》第1条)但未被采纳,因而涉及发生民事纠纷,法律或习惯没有规定时的法之适用问题。
法律与习惯(法)是直接法源,判例(判决先例)和学说是间接法源。早期大陆法律未备,立法多采抽象原则性规定,最高人民法院判决、意见、指导原则具有事实上拘束力,具统一法律见解的功能,可称为法官法。近年来大陆法学界开始重视案例研究,最高人民法院设置司法案例研究院,大学开设案例研究课程,法学杂志刊登案例评释,陆续出版了民法评注。
诚如康德所说:“有理论而无实务,近乎空谈;有实务而无理论,殆如盲目。”整合判例学说,建构法释义学,对于现行法加以体系化,稳定法之适用,减轻论证负担,并维护法律形成的空间,对于民法研究的开展具有重要的意义。
(二)法学方法论
后民法典的主要任务在于法之适用,而有所谓法律思维及法学方法论,此亦属比较法的课题,可供更深刻地认识一个国家或地区法律形成与发展的过程,并有助于对本国或地区法的解释适用。所谓法之适用或解释论,通常包括法律解释、法律原则及概括条款的具体化及法之续造。近年来大陆法学界开始重视法律解释(解释目的、解释方法及客观性)。民法典设有许多法律原则及不确定法律概念,须借助案例比较研究,形成类型及次位法律原则,在个案中加以具体化。民法典规范密度不足,如何以类推适用(参照适用)及目的性限缩填补违反法律规范计划的法律漏洞,将是理论与实务的重要课题。法之适用或解释论是大陆民法发展的重点,台湾地区在这方面累积了一定的经验,或有参考的价值。
(三)法律教育
徒法不足以自行,必也人乎,乃中国的古训,此为法律教育与民法发展的关键。中国传统法律教育偏重理论,目前倡导推动结合理论与实务的教育改革,提升对法之理念及社会的认识,并增加具有方法论的案例研习,使法律人都能具备相同的法律思维和论证能力,促进法之适用的安定性,尤其是实践目前实务界所强调的“同案同判”的平等原则。
民法典的出台,使中国法学研究及法律教育担负艰巨的任务。德国法学家Zitelmann于1900年《德国民法典》施行后担任柏林大学校长,在其著名的就职演说“论法之漏洞”(Lücken im Recht, 1903)中,特别提到“培养具有法之理念,能够宽广地适用法律,符合社会需要,促进法律进步的法律人,是国家未来最大的寄望”,具有启示性。
荣怿:您还有什么要对我和德恒律师说的吗?
王泽鉴:我以前强调过很多次的话,学法律的人,每天至少要读一个案例。好好对照民法典研读《法律思维》,强化法律论证能力!
2020年7月
读判决是最基本的任务,我大概每天都在读判决,不读判决的话,我不知道我能研究什么。写文章的话,如果说没有判决的时候,我就不会写,我觉得那就等于空谈。——王泽鉴
每一个经典的案例,都是一场顶级高手的实战教学。在这些案例中,你能看到:
顶尖的法官是如何解释、运用法律,来解决复杂的现实问题的;一流的律师,是如何设计自己的诉讼战略,保持专业的同时,还能衡平世事洞明、人情练达的智慧的。
2013 年中国裁判文书网开通以来,截至目前收录的最高人民法院民商事裁判案例共有 2.9 万件。除此之外,2000 年至 2013 年,通过相关图书、报刊可获取的最高院民商事裁判案例也达 6000 余件。在这 3.5 万件案例中,哪些才是值得研读的权威案例?
为了解决这个问题,麦读特别邀请了原最高院审判委员会副部级专职委员,现最高院咨询委员会副主任、中国法官协会副会长杜万华,作为本书的总主编,进行统一的把关。 3.5 万案件中精选 3000 件,精挑细选,筛沙存金,在最终凝聚的 786 万字中,没有冗余,件件经典,都是确定了新的裁判规则、值得载入史册的案例。安心阅读,必有收获。
来源:微信公众号 麦读
编辑:贾梦琪

897#
 楼主| 发表于 2020-7-26 20:39:00 | 只看该作者
【案例】
马云被印度法院传唤
编辑:宋婷

896#
 楼主| 发表于 2020-7-24 14:33:05 | 只看该作者
【案例】

最高法、国家发改委发布意见:加强数据权利和个人信息安全保护

2020722日,最高法联合国家发改委,共同发布《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》(以下简称《意见》)。《意见》要求,加强对数字货币、网络虚拟财产、数据等新型权益的保护,充分发挥司法裁判对产权保护的价值引领作用。


《意见》明确,要加强数据权利和个人信息安全保护,依法保护数据收集、使用、交易以及由此产生的智力成果,完善数据保护法律制度;完善对自然人生物性、社会性数据等个人信息权益的司法保障机制,把握好信息技术发展与个人信息保护的边界,平衡好个人信息与公共利益的关系。


《意见》中还提到,加大对“互联网+”领域涉及的产品质量、旅游消费、教育培训、通讯服务等消费纠纷案件的审判力度,依法认定设置消费陷阱或者霸王条款等损害消费者权益的不法行为及其法律责任,维护消费者合法权益。推动健全网约工、快递员等新业态从业人员的权益保障。


随着网络购物普及,近年来,涉网购纠纷案件增多。《意见》强调,要依法妥善审理互联网交易纠纷案件。注意把握互联网交易合同订立的特殊规则,依法认定互联网交易中电子合同、预约合同、格式合同的成立生效要件。准确界定电子商务平台运营者、平台内经营者、消费者及知识产权权利人的权利义务关系,依法保障各方当事人合法权益。促进电子商务平台经营活动规范有序、健康发展,有效发挥互联网在生产要素配置中的优化集成作用。


此外,《意见》还要求,积极推进互联网、人工智能、大数据、云计算、区块链、5G等现代科技在司法领域的深度运用,充分发挥司法大数据作用,加强对深化市场化改革、扩大高水平开放中出现的问题研判,有效服务科学决策。


来源:微信公众号—数据法盟
链接:https://mp.weixin.qq.com/s/Sm2jIM88XO0PGaBIXiLfkQ

编辑:宋婷


895#
 楼主| 发表于 2020-7-23 23:38:14 | 只看该作者
【案例】

河南严打敲诈勒索企业的假记者,又逮住10

河南新密警方721日发布消息,该局近日重拳出击,经过一个多月的摸排追踪取证,组织开展打击新闻敲诈专项行动,向针对新密市厂矿企业实施敲诈勒索的犯罪团伙发起凌厉攻势,成功抓获魏某红、张某超、张某朋等10名假记者,侦破全省厂矿企业被敲诈勒索案件40余起,净化了社会风气,保障了人民群众的权益,维护了新闻媒体的公信力。

这是近来河南公开曝光抓获的又一波假记者。


建立信息共享群分享信息

据警方发布消息称,6月中旬,新密市城关镇某企业负责人魏某报警称,其经营的企业在今年以来,多次被不同报社及电视台记者以曝光其公司环保不达标为由要挟,每次向其索要数千至上万元不等的“采编经费”,两个月内累计被敲诈近10万元。

接到报警后,新密警方迅速展开侦查。通过初步调查发现,敲诈魏某的其中一伙嫌疑人使用的证件为仿制的记者证。该团伙在网上了解到企业的相关信息后,便专程到企业门口拍照,以曝光该企业环保不达标为要挟,利用企业负责人害怕停业整顿的心理,每次向企业勒索数千元的删帖费用。

为将嫌疑人一网打尽,专案组以点扩线、以人扩案,经过深入调查,掌握了嫌疑人所在的联络群,得知群内都是一些冒充各个报社、电视台的假记者,他们自称为媒体人,平时依靠敲诈企业营生,遇到容易敲诈得手的企业,他们就会在群内分享信息,由其他成员再次进行敲诈,敲诈成功后还会向提供信息的成员支付一定数额的分红。

715日,专案组侦查员兵分四路前往新密、新郑、新乡、平顶山等地,同时开展抓捕行动,成功将犯罪嫌疑人魏某红、张某超、张某朋、王某海等人一举抓获,并当场缴获作案车辆3辆、摄像机5台、假记者证10余本、作案手机30余部。犯罪嫌疑人到案后,对持假新闻工作证,假冒记者身份,多次前往郑州、开封、南阳、平顶山等地对厂矿企业实施敲诈勒索的犯罪事实供认不讳。



刑满释放人员重操旧业

经过梳理发现,无独有偶,一名被公安机关处理的诈骗老手赵某伟,仅凭两张“工作证”,就多次冒充记者进行监督,以讨要宣传费和删帖费实施诈骗。目前,赵某伟因涉嫌敲诈勒索已被公安机关依法刑事拘留,案件正在进一步调查处理中。

据被敲诈人介绍,有一名自称是“河南某环保网”的周姓记者,在河南省汝州市某公司附近拍摄了一些视频和照片,向当地政府投诉公司存在污染问题,后公司经理王某委托其为代表处理“记者”投诉采访事件。615日,该网站派出的赵姓“记者”约好面谈。见面后,赵某伟在收取6000元现金后,当场联系领导“李主任”删帖,此举让他怀疑赵某伟是“假记者”,随即报警核实其身份。

警方调查发现,“记者”赵某伟2018年因犯敲诈勒索罪被陕西省榆林靖边县人民法院判刑,2019年刑满释放后,经人介绍应聘到“河南某环保网”。赵某伟供述,他抓住很多部门害怕一些所谓的负面报道的心理,于是就凭借两张小卡片“工作证”多次作案。



在警方讯问中,赵某伟交代了他们这这伙人常用的诈骗手段:
第一步,他们在网上收罗“负面新闻”。63日,他在百度上看到了一篇名为“汝州市某某实业公司严重污染群众举报无人管”的新闻和一篇“汝州市某某石料厂乱挖乱采破坏生态环境”的报道,就于67日驾车过去查看公司整改情况,并用手机拍摄了视频和照片,又拨打了当地政府的投诉电话,以河南某环保网工作人员的身份反映情况。

第二步,继续炮制“新闻”。“采访”结束,就在该环保网站转载看到的新闻以求关注,遇到企业电话汇报情况时,就索要万元左右的广告宣传费。而所谓的宣传费,就是掩人耳目的“封口费”或“删帖费”。

第三步,收现金删除“负面新闻”。为了“安全”起见,他绝对不允许转账付钱只收取现金,见面后会与当事人“一手交钱一手交货”,待收到现金后就会电话联系“领导”删帖。

假记者敲诈最高获刑超10
近日,河南省渑池县法院依法对以朱某为首的14人敲诈勒索案进行一审公开宣判。根据他们所犯罪行,法院以敲诈勒索罪判处其中12名恶势力犯罪集团首要分子、重要成员及其他成员十年零六个月至一年零四个月不等有期徒刑,并处7万元至8000元不等罚金;认定另外2人为从犯,以敲诈勒索罪判处相应刑罚。



公诉机关指控,2017年,被告人朱某某以朱某杰名义在郑州市金水区,注册成立河南融之媒文化传播有限公司。20183月份,朱某某以该公司名义与《中国企业报》股份有限公司签订合作协议(以下简称中国企业报),中国企业报授权朱某某在中国企业网开办《聚焦中原》栏目,合作协议中明确禁止收集、报道企业和政府负面新闻和信息。

签好协议后,朱某马上招兵买马,招募被告人李某、刘某等人进入公司,把上述人员分为外采部、编辑部,将刘某编入编辑部,负责网站相关栏目的发帖、删帖工作,将其他人员编入外采部,并配发私制的网站工作证。

随后,朱某安排、指使外采部人员到河南省下属市区县,采用偷拍偷录等方式收集矿山等行业企业涉环境污染等相关信息,并撰写负面报道,经朱某审核,由刘某发布在网站相关栏目中。

然后外采部人员通过向涉事企业等相关负责人打电话、发短信等方式施压,借机索要钱财。当地政府部门或涉事企业为消除负面影响,被迫与朱某等人在郑州市指定的地点见面。朱某等人经反复要价,向企业索要几千至几万元不等的钱财,最终由朱某决定并安排刘某将不实报道予以删除。得手后,朱某给外采部人员分赃。



经查,被告人朱某、朱某甲、李某、刘某等14人冒充新闻工作者,以上述手段先后对河南省下属市区县矿山、房地产等行业的企业实施敲诈勒索违法犯罪活动31起,非法获利42万余元。


作者:李逍遥  
来源:微信公众号豫碑记
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编辑:宋婷


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 楼主| 发表于 2020-7-20 15:07:38 | 只看该作者
【案例】
《民法典》中“新闻报道”行为的主体
  
“新闻报道”写进《中华人民共和国民法典》,受到新闻媒体业界的广泛注意。在“公众传播”“社会化传播”等传播方式盛行的今天,法条中新闻报道的“行为人”应该是指谁?哪些主体具有新闻报道行为人的资格而可以依法行使权利、承担责任?
“新闻报道”写进《中华人民共和国民法典》(简称《民法典》),受到新闻媒体业界的广泛注意。有关条文都在第四编“人格权”里,最醒目的是两条:
999条:“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的,可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等;使用不合理侵害民事主体人格权的,应当依法承担民事责任。”
1025条:“行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,影响他人名誉的,不承担民事责任,但是有下列情形之一的除外:(后款略)”。
此外,第1026条关于核实义务的规定是第1025条的延续;还有第1020条关于肖像合理使用的规定,第1028条关于报道失实侵害名誉权补救的规定,也都是直接提到新闻报道行为的条款。
调整新闻报道行为和人格权益关系的法律规范体系化
“新闻报道”并非在法律中首次出现。搜索“北大法宝”,可以找到51部法律(港澳基本法除外)63处条款提及“新闻”“新闻单位”或“舆论监督”。而《民法典》有关“新闻报道”的规定,不但是宪法以下位阶最高的全国人大制定的基本法律以及至今我国唯一的法典中的规定,而且调整对象明确,即新闻报道、舆论监督行为与相对人的人格权益之间的关系,具有现实的可操作性,而不同于先前许多法律仅仅是诸如“新闻媒介应当开展献血的公益性宣传”(《献血法》)、“新闻单位有权进行价格舆论监督”(《价格法》)这样一类宣示式规定。
在我国,自从1983年《二十年疯女之谜》①引发的首例新闻报道诽谤案②以来,因新闻报道引起的人格权纠纷案件连绵不断,受到新闻媒体业界以及新闻传播学界和法学界的普遍关注并成为一个重要的研究议题。自1994年出版三部以“新闻侵权”为题的学术专著③至今,此类专著和专门案例评析据估计可以百位计数,新近还有80万言的巨著问世④,出现了“新闻侵权”“媒介侵权”“传播侵权”等术语。⑤《民法典》除了上述条文,还有人格权编中其他普适性规定,加上第一编“总则”、第七编“侵权责任”中的相关规定,可以认为是总结提升了30余年来此类案件审判实践的成功经验(包括最高人民法院历次发布的司法解释)以及学术界相关研究成果,对新闻报道行为既有授权,又有归责,实现了调整新闻报道行为和民事主体人格权益两者关系的法律规范的体系化。
传播科技发展与新闻报道行为主体的变化
本文只说一个问题:注意到整部《民法典》不再像有些法律那样,使用新闻单位、新闻媒体(只有“媒体”)等词语,那么,法条中新闻报道的“行为人”是指谁呢?换句话说,按照《民法典》的规定,哪些主体具有新闻报道行为人的资格而可以依法行使权利、承担责任呢?
虽然学术上对于“新闻”有诸多定义⑥,但是在前互联网时代,由于面向不特定多数人的传播即大众传播(mass communication)都必须由专门的媒介组织启动⑦,所以在日常生活中,新闻和传播新闻的组织(新闻机构、新闻单位、新闻媒体,本文按引用文献交替使用)在事实上是互为定义。即以从事新闻传播为主业或专业的就是新闻机构,包括报纸、新闻性期刊、电台、电视台等,而新闻报道就是新闻机构传播的事实信息;其他渠道传播的信息不认为是新闻报道,民间流传的信息被称为“小道消息”,甚至“谣言”⑧。
我国对报刊、电台、电视台等新闻机构和新闻记者从业资格实行行政许可制,这种相互定义的现象被以法固化。2005年国家新闻出版总署发布《新闻记者证管理办法》,对新闻机构下了这样的定义:“本办法所称新闻机构,是指经国家有关行政部门批准获得出版许可证的报纸和新闻性期刊出版单位以及通讯社、广播电台、电视台、新闻电影制片厂等具有新闻采编业务的单位。”同时规定:“新闻记者证是我国新闻机构的新闻采编人员从事新闻采访活动使用的有效工作身份证件,由新闻出版总署统一印制并核发。”这个“办法”在2009年修订后再次发布,有关新闻机构的定义基本不变,并增加了新闻记者的定义:“本办法所称新闻记者,是指新闻机构编制内或者经正式聘用,专职从事新闻采编岗位工作,并持有新闻记者证的采编人员。”按此,“新闻报道”的行为人当然就是新闻机构和新闻记者,非新闻机构的人士(如通讯员、特约撰稿人及其他作者)也会写作或制作新闻报道,但是按照大众传播须有特定组织进行的程序,必须交给新闻机构,经过后者审核编辑方能发表,产生社会影响。这样,新闻就是新闻机构发布的事实信息。在20世纪的“新闻侵权”纠纷中,被告方主要就是新闻机构和记者。
互联网问世后,以其传播快捷很快就成为新闻传播的理想载体而被称为“第四媒体”。在我国,有些商业网站也尝试进行新闻传播并且形成影响。为维护新闻机构从事新闻报道的特许制度,主管部门及时出台互联网新闻服务许可制。200011月,国务院新闻办公室会同信息产业部发布部门规章《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》,确定互联网站开展新闻业务必须履行审批手续,并且把可以申请这项业务的互联网站区分为两类:第一类限于中央新闻单位、中央国家机关各部门新闻单位以及省、自治区、直辖市和省级政府所在地的直属新闻单位设立,称为“新闻网站”。第二类即所谓门户网站即商业网站,经批准后只可以登载前列新闻单位的新闻,而不得登载自行采编的新闻和其他来源的新闻。其他互联网站不得从事登载新闻业务。这样就把新闻报道的行为主体继续限于原有的传统新闻机构,从而确保将网络空间的新闻报道限于新闻机构发布的范围之内。
网络传播科技发展迅猛,学界通常认为我国互联网在2005年进入基于用户生产内容(UGC)的Web2.0时代,2012年进入基于移动端的Web3.0时代,“新媒体”的概念替代了“第四媒体”。主管部门对网络空间的新闻报道规制也屡次作出调整,2005年国新办和信息产业部重新发布《互联网新闻信息服务管理规定》,国家网信办在2017年又发布新的同名“规定”加以取代。这两件部门规章都延续了2000年“规定”中互联网新闻服务许可中可以从事新闻采编发布和只许转载前者发布的新闻的分类,业界俗称为“一类资质”和“二类资质”。而2005年“规定”对规制范围有这样的限制:“本规定所称新闻信息,是指时政类新闻信息,包括有关政治、经济、军事、外交等社会公共事务的报道、评论,以及有关社会突发事件的报道、评论。”2017年“规定”则删除了“是指时政类新闻信息”9个字。2017年“规定”还把规制范围扩大到互联网站、应用程序、论坛、博客、微博客、公众账号、即时通信工具、网络直播等形式向社会公众提供互联网新闻信息服务,“禁止未经许可或超越许可范围开展互联网新闻信息服务活动”。
但是,正如中国互联网络信息中心(CNNIC)在《中国互联网新闻市场研究报告》中所作出的判断:“原有单一、线性的传播形态彻底被颠覆”⑨。网络空间中大众传播虽然依旧是一种重要的传播方式,但是由于网络传播的交互性和去中心化,大众传播又与个人间传播(点对点)、群体传播(点对面)等融合而为一体,后者通过广泛而频繁的点评、推送、转发等形成“病毒式复制”,任何用户(包括各类非新闻机构和个人)发起的传播在很多情况下也可以取得与特定组织发起的大众传播同样的社会影响,而被称为“公众传播”(communication to the public)、“社会化传播”(social communication);而且后者的传播力、影响力在总体上大有超越传统媒体营建的新媒体之势⑩,以至出现了“人人都是报道者”(文字)、“人人都有麦克风”(音视频)的现象。这样,对于新闻报道的行为主体就形成了不同的说法。
对新闻报道行为主体的不同说法
行政层面,《新闻记者证管理办法》关于新闻机构、新闻记者的定义至今有效。有所调整的是2017年“规定”将可以获得新闻采编“一类资质”扩展至“新闻宣传部门主管的单位”,这是指新闻宣传部门单独设立的而有别于传统媒体延伸到网络空间的新媒体,如北京的千龙网、上海的东方网等。另外,2017年新闻出版广电总局《新闻单位驻地方机构管理办法(试行)》则将“新闻网站”“网络广播电视台”⑪列入新闻单位。据国家网信办201910月公布,获得互联网新闻信息服务许可的单位共有999家,经点数,其中有24家属于限于转载新闻的“二类资质”商业网站⑫,余下975家“一类资质”单位,多数属于《新闻记者证管理办法》确认的新闻机构按照“媒体融合”的要求在网络设立的新媒体,以及少量宣传部门创立的新闻网站。传统新闻媒体加上“一类资质”新媒体,就是我国行政主管部门确定的新闻报道行为主体范围;它们的采编人员可以申领新闻记者证。“二类资质”商业网站不是新闻机构,它们虽然也要设立编辑、总编辑,但是不能申领记者证。按照前引2017年“规定”的禁止条款,在逻辑上只有新闻机构采编发布的事实信息,才属于法定的新闻报道。
而在学界层面,自世纪之交以来就对传播新科技给新闻业带来的变化作了种种探讨,难以详述。有代表性的如复旦大学教授陆晔等《“液态”的新闻业》⑬,通过2015年“东方之星”沉没事件中专业媒体(在我国即获得行政许可的)澎湃新闻与网络用户之间的互动以及用户纠正专业媒体的不当报道,说明“互联网新闻业颠覆了新闻媒介和职业记者是公众与消息来源和信息准确可靠性之间权威通道的传统信念”。作者以“液态新闻业”(liquid journalism)术语描述了国际诸多学者论述当下组织化新闻媒介机构、编辑记者、公民记者以及更广泛社会公众之间的“共生关系”现象,指出“这些位于不同实体空间的个体,每一位都是互联网新闻业的一个节点,都同时具有新闻内容提供者和消费者的双重身份,他们之间的互动构成了一个多节点、共生的即时信息传递之网”。近年来,随着用户在网络传播中主导地位愈益凸显,《新闻记者》主编、南京大学研究员刘鹏提出“用户新闻学”概念,指出“在新的传播格局中,专业媒体的新闻与商业自媒体、个人自媒体,甚至普通用户上传的信息,在用户朋友圈、今日头条等媒体平台上统统混杂在一起,共同组成了用户眼中的新闻”⑭。无疑,在持有此类主张的学者看来,这些不同个体都可能成为新闻报道的行为人。
至于网络传播业界层面,且以CNNIC为代表。前已提到的《中国互联网新闻市场研究报告》,就将网络新闻生产主体分为四类,第一类是以人民网、新华网为代表的中央新闻网站,第二类是东方网、大河网等省、自治区、直辖市新闻单位建立的新闻网站,第三类是腾讯、网易、新浪、搜狐等非新闻单位设立的商业网站,第四类是依托社交平台产生的个人或机构自媒体,如各类微博大V、微信公众号等。“研究报告”还显示特别是在非时政新闻领域,出现了大量UGC用户新闻生产模式,并且PGC(专业生产内容)与UGC融合趋势正在日益显现。虽然“研究报告”指出互联网新闻信息服务上游进入门槛较高,只有第一、二类网站拥有开展包括时政新闻在内的互联网新闻原创、采访及加工资格,但终究揭示了在法定新闻机构之外,还存在多种新闻生产主体。
实施新闻报道的多种主体
学者层面和业界层面的说法是网络传播实际情况的反映。我们且看当下究竟有哪些主体在从事新闻的生产和传播。
——传统的报刊、通讯社、电台电视台等以及网上975家具备“一类资质”的新媒体单位,是我国依法取得许可的新闻机构,拥有20余万名持有记者证的新闻记者队伍⑮,各类调查报告、测试结果表明,诸如人民网、新华网等中央网络媒体都拥有最前列的公信力、影响力,当之无愧是我国从事新闻报道主体的主力。
但是在网络空间,用户获取新闻的来源并不只是限于这些新闻媒体,本文试加列举:
——获得“二类资质”的商业网站,虽然主要只能转载“一类资质”新闻机构的新闻,但是并未禁止它们报道“时政类新闻”以外的新闻;2017年“规定”撤除了“时政类新闻”范围,但它们设立的体育、娱乐、财经、科技等新闻栏目(频道)至今依然运行。国家信息中心最近的一项调查报告,选取网上的中央媒体和商业媒体各12家进行社会价值评估:最具社会价值Top10,央媒6家,商媒4家;最具社会引导力Top5,商媒只有腾讯一家,但是位居第二;最具社会公益性和最具业态多样性Top5,商媒各占4家;最具社会传播力Top5,商媒占了前三家。⑯这些数据表明,商业网站已经成为新闻媒体队伍不容忽视的成员。
——政务新媒体兼有服务和发布的功能,近年来发展迅速,全国一体化政务平台已经初步建成,截至201912月个人用户注册数量达2.39亿。各级政府及部门网站1.4万余个,新浪政务微博13.9万个,政务头条号8.3万个,政务抖音号1.7万个。⑰以往政务机关重要的执法信息需要通过新闻媒体发布,现在可以直接在自设新媒体发布,新闻媒体则从那里获取消息予以报道,此类信息若发生人格权纠纷,按照司法解释,客观准确报道的新闻媒体无需负责,而政务机关的执法行为则受行政法调整。但不少政务新媒体往往还发布各种工作简报、行业动态、本系统人物介绍以及其他专题特稿等等,尽管政务新媒体无需取得互联网新闻许可,而此类内容很难说不具有新闻报道的性质。
——其他机构和个人设立的各种自媒体⑱即所谓“两微一端”,达到千万乃至成亿的数量级,难免泥沙俱下,良莠共生。自媒体传播谣言、低俗色情、标题党等等乱象必须依法打击,但是它在新闻信息传播方面的正面作用也是不可抹杀的。CNNIC《第42次互联网络发展状况统计报告》⑲使用了“网络新闻自媒体”术语,指出这类自媒体正在“从个体单位发展为新型媒介组织”;一些“头部网络新闻自媒体加大从传统媒体引进人才的力度,逐步搭建专业、完整的运营团队”。还有学者访问了多家他称为“新闻作坊”的“网络新闻自媒体”,特别例举有的“作坊”定期推出力求符合专业要求的调查或深度报道,产生了一定的社会影响,认为新媒体技术正在给我国新闻业带来复杂而深刻的变化。⑳
——我国9亿多网民有40%-80%使用不同种类的社交媒体,他们通常并不发布新闻信息,但是正如陆晔指出的那样,在一些重大新闻事件中,他们同新闻报道以各种方式互动,乃至影响新闻报道的内容和进程,则是常见的现象。特别是在许多突发事件中,那些身历其境或目睹其事的网民,在瞬间就将文字、照片、短音视频上传到社交媒体,经常走在需要经过采访、核实程序方能发布消息的专业新闻媒体之先。6月初南方暴雨成灾,微信、微博、QQ群上受灾现场照片、视频疯传,而专业媒体则被认为报道滞后而受到指责㉑,有的指责是过分了。不过网民占先上传信息而这些上传信息后来还被专业新闻媒体所采用,是不是归于新闻报道范畴,则是可以研究的。
——人工智能新闻生产方兴未艾,在我国,新华社的快笔小新、腾讯的Dreamwriter、今日头条的张小明等新闻机器人都已有了一定知名度。机器人新闻目前主要限于财经新闻、体育新闻,而未来尚未可知。那么机器人新闻是不是属于新闻报道呢?如果是,其行为人又是谁呢?去年年底我国首起机器人新闻版权纠纷案件宣判,腾讯公司作为Dreamwriter生产新闻的版权人获得版权赔偿㉒,有权利就有责任,是不是可以由此案推理新闻机器人的所有人就是新闻报道的行为人呢?
法典用语为传播科技发展预留空间
现在回到问题:《民法典》有关条文所说的实施新闻报道的行为人究竟包含哪些主体呢?
仅仅限于行政主管部门认定的新闻机构、新闻记者可能是远远不够的,这不仅由于部门规章通常不能引用为司法裁判的依据,而且会将大量在事实上具有新闻报道影响和效果的内容产品排除在外,这既有失公平,也不利于将后者纳入法律规范。
按照“人人都是报道者”的说法,把所有发布各种信息的行为人都作为新闻报道行为主体也是不恰当的,这会抹杀新闻报道的专业性质,削弱和降低新闻报道的社会功能,显然不利于社会稳定和进步。
或者,鉴于有的法律条文使用了“为公共利益”,可否以是否符合公共利益作为划分是不是属于新闻报道行为的界线呢?第999条和第1025条中“为公共利益”状语是去年12月《民法典》(征求意见稿)以后在此次提交全国人大审议稿中增加的,自然关系重大。按此,第999条、第1025条以及作为后续的第1026条都只能适用于“为公共利益”的新闻报道行为,有关司法裁判必须考察涉讼的新闻报道是否“为公共利益”;但也有像第1020条并没有“为公共利益”限制而适用于一切新闻报道的条款。而实施新闻报道的公共利益概念同样需要界定,本文已没有篇幅讨论。这里只是说明,按法典条文架构,“为公共利益”并非定义新闻报道行为的必要条件。
关于《民法典》“实施新闻报道行为人”的界定,以及“为公共利益”的界定,都需要通过司法实践来进一步明确,或者制定新的司法解释或修改原有的司法解释来作出具体规定。
但是有一点可以肯定:《民法典》中,以往习用的“新闻单位”“新闻媒体”变为“实施新闻报道的行为人”,固然有作为基本法律的用语规范化的考虑,但更是为未来传播科技的发展而推动新闻报道形态的进化预留了充分空间。
【本文为作者2020620日在中国传媒大学和中国法学会民法学研究会举办的民法典与文化传媒行业发展研讨会上讲话的整理和扩展】
注释:
①刊于《民主与法制》,1983年第1
②本案发生时《民法通则》尚未生效,当事人根据当时《刑法》(1978年颁行)第145条提起刑事自诉,法院判决记者的新闻报道行为构成诽谤罪。但后来学界普遍认为,此案作为民事诽谤案件审理应该较为合理。本文作者就此案写过数篇文章,最近一篇《〈二十年疯女之谜〉诽谤罪案回顾》,刊于《青年记者》20148月上
③魏永征:《被告席上的记者——新闻侵权论》,上海人民出版社,19945月版;孙旭培主编:《新闻侵权与诉讼》,人民日报出版社,19949月版;王利明主编:《新闻侵权法律词典》,吉林人民出版社,19949月版
④罗斌:《传播侵权研究》,国家图书馆出版社,201812月版
⑤在《侵权责任法》制定过程中,曾经有过在法律中要不要单列“媒介侵权”或“新闻侵权”条款的争论,后来并未见于法律,但是有关术语还是在学术文章中通行使用。参见魏永征:《从“新闻侵权”到“媒介侵权”》,《新闻与传播研究》,2014年第2
⑥中国传媒大学教授李丹林主持的课题组最近梳理出我国从19世纪到如今对“新闻”的定义达100余种。较近有代表性的,如复旦大学教授李良荣在指出“新闻活动是一种普遍的社会现象”之后,同时列举“新闻是新近发生的事实的报道”和“新闻是新近事实变动的信息”两个定义,《新闻学概论》(第六版),复旦大学出版社,2018年版,第14页、第27
⑦这是在前互联网时代的传播科技所决定的。关于大众传播(mass communication)的经典定义都把由特定组织启动作为其必要特征之一,如在我国流传颇广的[赛佛林等在其所著《传播理论:起源、方法与应用》中概括的大众传播特征:1.拥有广大的受传者;2.信源是一个机构或组织;3.采用某种机器以复制讯息。福建人民出版社,1985年版,第8-9
[奥尔波特:《谣言心理学》原序,辽宁教育出版社,2003年版
CNNIC:《中国互联网新闻市场研究报告》,http://www.cac.gov.cn/2017-01/12/c_1121534556.htm2017112
⑩魏永征:《传统传播形态颠覆以后……》,《新闻界》,2019年第8期。又见财新网http://opinion.caixin.com/2019-08-20/101452814.html
⑪根据广电总局《关于开办网络广播电视台有关问题的通知》(2010),网络广播电视台必须由广播电视播出机构(即现有电台电视台)申请创办
⑫国家网信办官网,http://www.cac.gov.cn/2019-10/10/c_1572247742724851.htmhttp://www.cac.gov.cn/2019-10/10/c_1572247746092007.htm
⑬陆晔 周睿鸣:《“液态”的新闻业:新传播形态与新闻专业主义再思考——以澎湃新闻“东方之星”长江沉船事故报道为个案》,《新闻与传播研究》,2016年第7期。据20201月公布,此文获教育部人文社科研究优秀成果二等奖
⑭刘鹏:《用户新闻学:新传播格局下新闻学开启的另一扇门》,《新闻与传播研究》,2019年第2
⑮据中华全国新闻工作者协会《中国新闻事业发展报告(2017)》,当时持有主管部门核发新闻记者证的新闻记者共有23万余人。2019年下半年重新核发了新闻记者证,但是数字至今尚未公布
⑯国家信息中心:《中国网络媒体社会价值白皮书(2019)》,http://www.sic.gov.cn/News/79/10458.htm20204
CNNIC:《第45次中国互联网络发展状况统计报告》,http://www.cac.gov.cn/2020-04/27/c_1589535470378587.htm2020427
⑱自媒体(we media)原初含义是指用户创造内容(UGC)通过网络进行自主传播的方式;翻译到中国以后,其含义变为特指用户在特定平台上开设的经常而不定期的制作并发布内容的个体
CNNIC:《第42次中国互联网络发展状况报告》,http://www.cac.gov.cn/2018-08/20/c_1123296882.htm2018820
⑳李东晓:《界外之地:线上新闻“作坊”的职业社会学分析》,《新闻记者》,2019年第4
㉑《自媒体人指责官媒报喜不报忧,官媒真的没有真实报洪水吗?》,https://new.qq.com/omn/20200609/20200609A0RG6700.html202069
㉒参见广东省深圳市南山区人民法院民事判决书,(2019)粤0305民初14010号。关于机器人是否可以或未来是否可能成为权利主体或者权利主体归于谁,学界已有许多讨论,不是本文论述的内容
(作者为中国新闻史学会媒介法规与伦理研究委员会学术顾问,本刊学术顾问)
【文章摘自《青年记者》20207月上】
作者:魏永征  
来源:微信公众号—青年记者
链接:https://mp.weixin.qq.com/s/egEedqATAcGK_b-60F-SYA
编辑:宋婷

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 楼主| 发表于 2020-7-19 13:58:39 | 只看该作者
案例】

微信:你无权对我订阅的文章随意排序

作者:费宇,北京师范大学法学院2019级民商法专业硕士研究生。

近日,微信订阅号文章的分发方式发生了重大调整,在调整后,用户端上订阅号文章的排列不再以时间为序,而是根据订阅号的优质程度、用户对订阅号的喜爱程度以及群发文章的内容质量等综合因素动态变化。围绕分发方式的变更,可以展开如下思考:其一是排序权的问题,即微信运营者是否有权决定订阅号文章呈现在用户面前的顺序?其二是订阅文章的乱序分发,是否侵犯了用户的权利,不正当干预了用户的自由?
一、文章分发中的排序权
首先需要说明的是,文章等信息分发的顺序在很大程度上决定了其被用户阅读的次序及可能性。这是由于,在信息数量愈发庞杂的情况下,用户没有足够的时间和精力将信息进行细致的筛选或逐条阅读完毕,此时排序在前的信息自然地拥有被用户点击并阅读的优势。而排序在后的信息,在用户有限的时间内,其被阅读的可能性自然地被排序在前的信息挤占。可以说,正是由于“顺序”在信息时代的重要作用,其往往可以被变现为商业利益。百度的竞价排名,淘宝首页的付费推广等都体现了这一道理。
根据微信运营团队的回应,本次改版是出于优化用户阅读效率的考量,即会根据用户的阅读喜好,将其在一定时间内接收到的订阅号内容进行排序上的优化。然而,对于是否采用此种“优化用户阅读效率”的排序方式,用户是没有选择权的。此种算法并不公开,因而用户也难以辨认微信运营者是以尊重用户喜好为第一要义,还是在其中裹挟了商业上的利益。
从微信运营者的身份上看,其首先不是内容的创作者,这便与具有采编权、得以自行输出内容的报纸不同。其次,微信运营者也不是内容的发布者。内容的发布者如报刊、新闻门户网站等往往会以提升销量或浏览量为目的,自行选取文章刊登,并对各篇文章进行排序。此时,用户订阅的对象是报刊这一不可分割的整体,而非其中的某一模块或某一文章,内容的发布者因之具有排序权。在微信订阅的场景下,内容的发布者是公众号而非微信运营者。因此,不能以内容的创作者或发布者为路径认定微信运营者具有文章分发中的排序权。
那么,微信究竟扮演着何种角色呢?从微信现有的订阅机制来看,用户通过关注公众号来对接受何种信息进行基本的选择。只有在关注公众号之后,订阅号的信息才会出现在用户消息栏中。由于关注的公众号各不相同,每位用户接受到的信息也是不同的。以线下的关系相类比,若订阅号是被用户订购的报纸,微信则是按照用户要求对报纸进行投递的邮差。作为一个投递者,邮差的职责是忠实、按时地将报纸投递至用户邮箱,其不能揣测用户的喜好而将报纸隐匿不发,或通过变更投递时间来改变用户的阅读顺序。故此,作为同样具有投递者身份的微信,其对于订阅号文章不享有排序权。

二、乱序分发是对于个体自由的干预

微信运营者对于订阅号文章的乱序分发干预了用户的自由。首先,从用户的角度看,其关注公众号的行为,是个人意志的体现,系属私人化的选择。在此之中,微信运营者实质上仅仅扮演了投递者的角色。若其乱序分发订阅文章,则是对用户阅读何种文章自决权的变相侵犯。正如前文所述,分发顺序在很大程度上决定了文章是否具有被用户阅读的可能性。排序在前的信息挤占了排序在后信息被阅读的可能性。从另一个角度看,众多APP或网站的运营者会对信息排序进行收费,这也证明了排序能够有效地影响用户的阅读行为。
其次,个体有独立发展自身审美意趣而不受他人干涉的自由。文章作为思想的一种表达载体,其内容关乎用户观点的形成与审美的培育。通过此种智能排序方式,微信运营者完全可以使用户读到其希望用户读到的文章,从而影响用户的审美和口味。长此以往,用户有可能成为信息产业流水线上的标准产品,其思想的独特性与多元性也会被大大削弱。
需要说明的是,无论是之前以时间为序的分发方式,还是现在的乱序式“优化”式分发方式,都是微信运营者的一厢情愿,都是其垄断文章分发顺序的表现。即便微信运营者声称某一功能的设计是“为了用户好”,其也应当给予用户选择权,让用户自己来决定是否接受此种“好处”。就订阅号文章分发而言,微信运营者应当给予用户尽可能多的排序方式以供选择,如以时间为序、以文章的浏览量为序、以“在看”或“点赞”量为序、以用户对于订阅号的自定义排列为序等等,这样才是对于用户自决权的保障及对用户审美意趣的最大尊重。

三、乱序分发是对于个人信息和隐私权的侵犯
微信订阅号文章的智能排序,是以侵犯用户个人信息为前提的。正如微信运营团队所述,现行的智能化排序,以用户对订阅号的喜爱程度为重要的考量因素。微信未经用户同意而将包含用户喜好的数据加以收集和使用,本身就是对于用户个人信息的侵犯。
微信此举还可能构成对于用户隐私权的侵犯。根据我国《民法典》第一千零三十二条的规定,私人生活安宁是隐私的应有之义。任何自然人都有不被他人探微和揣测的需求,任何人都不愿被无端解读而失去内心的安宁。
通过算法来标签化个体,并据此“对症下药”,在实质上是将人作为客体来看待的,这无疑是对自然人人格尊严的折损。正如袁治杰老师所言,“打开微信,我们自己订阅的公众号,我们都无法决定我们希望先看到哪条消息。这些新兴的技术,美其名曰个性化推送,其基础在于通过收集关于我们的大量信息,描画出我们的脸,从而“更好地”给我们提供服务,实际上是在强行给我们整容。我相信,当你每天看到的信息都是别人给你强行安排好的信息之时,你的人格逐步会被扭曲。”[1]
现下,诸多APP通过算法“猜你喜欢”,进而为用户进行个性化推荐。比如淘宝会根据用户的浏览和购物记录来为用户推荐相关商品。百度会根据用户的搜索记录来精准投放广告。网易云音乐私人FM会根据用户的听歌记录来为用户推荐歌曲。对于个性化推荐这一功能的开启,有些APP给予了用户选择权,有些则是“强买强卖”。此外,不同的用户对于接受个性化推荐的意愿也各不相同,一些用户认为个性化推荐的模式便利了信息的获取,另一些则将其视为一种侵犯。但无论如何,每个人都有权决定自己的生存方式,有权决定变或不变。《民法典》确立平等与自愿原则,其核心之处在于,我们希望是什么样的人,只能由我们自己来决定,别人不得干预。[2]近年来,技术的发展给人类的生活带来了前所未有的便捷,但无论技术发生了多么翻天覆地的变化,其前进应当永远以人类福祉的增加为核心,而决不能本末倒置,将人类客体化、标签化、商品化。

脚注:
[1]袁治杰:《网络时代<民法典>对脸的保护》,
https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_8070851,访问时间2020年7月2日。
[2]参见前注1。
本文的写作得到了袁治杰老师的启发和建议。


来源:微信公众号——O2O法治研究中心
作者:费宇
原文链接:https://mp.weixin.qq.com/s/AeYOg0p_Ov9I2Rd1X4fxLA


编辑:刘佳莹

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 楼主| 发表于 2020-7-3 19:03:32 | 只看该作者
【案例】
青椒论坛丨约束与保护——新闻记者关注《民法典》的两个角度
  
新闻记者肩负报道新闻事件、履行舆论监督的重要职责,除宣传报道《民法典》外,还应关注其中与本职工作紧密相关的内容,确保新闻报道工作在《民法典》轨道上运行。
2020年5月28日,十三届全国人大三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)。《民法典》体系庞大,内容丰富,可谓社会生活的“百科全书”。新闻记者肩负报道新闻事件、履行舆论监督的重要职责,除宣传报道《民法典》外,还应关注其中与本职工作紧密相关的内容,确保新闻报道工作在《民法典》轨道上运行。综观整部《民法典》,人格权是最易与新闻报道发生碰撞的民事权利。本文拟从“约束”与“保护”两个角度简要梳理《民法典》中人格权与新闻报道冲突与平衡的主要内容,为新闻记者调适报道行为提供参考。 
《民法典》对新闻记者的“约束”:
被报道者的人格权设置
民法被称为“民事权利的宣言书”。《民法典》对被报道者人格权的确认和保护,从另一个角度来看,就成为作为报道者的新闻记者的一种潜在“约束”。新闻记者负有不得侵犯被报道者人格权的义务,否则可能承担相应民事责任。
(一)《民法典》“总则”中的潜在约束
1.广泛的人格权设置
“总则”第五章“民事权利”详细列举了民事主体的各类民事权利。与新闻报道可能发生冲突的主要为第109条(一般人格权)、第110条(自然人及法人、非法人组织的具体人格权)以及第111条(自然人的个人信息权)。
110条第2款规定“法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权”。多年前新闻界曾热议的“公法人”不应享有名誉权的问题①,并未得到回应。《民法典》第96条将近似于“公法人”的“机关法人”作为“特别法人”,属于法人的一种,依文义解释,当然享有名誉权。因此,至少在理论上,机关法人起诉新闻媒体侵犯名誉权的案件仍会出现,新闻记者在进行针对党政机关的舆论监督时应注意法律风险的防控。
2.英雄烈士等特定人格利益的特殊保护
“总则”第185条规定:“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任。”本条延续2017年10月1日施行的《民法总则》原有表述,旨在对英雄烈士等特定人格利益给予特殊保护,遏制、制裁“恶搞英烈”等低俗现象。
2018年5月1日施行的《英雄烈士保护法》进一步细化了民事侵权追责程序。该法第25条赋予英烈近亲属起诉权,并规定由检察机关“兜底”,确保在英烈无近亲属或近亲属不起诉时可依法维护英烈权益。新闻媒体(尤其是主流媒体)出现侵害英雄烈士人格利益的情形较为少见,但为确保所属各类新媒体平台也不出现问题,仍应引起高度重视。
(二)《民法典》“人格权编”中的潜在约束
1.完善肖像权及保护自然人声音
司法实践中,新闻媒体侵犯自然人肖像权的案件时有发生。“人格权编”专设一章规定“肖像权”。第1018条首次对肖像给出了法定定义,“可被识别的外部形象”成为核心标准。所谓肖像权是指“有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像”。第1019条列举了侵犯肖像权的常见行为,并对可能存在的肖像著作权人、肖像载体所有权人等与肖像权人权利冲突的问题做了规定,肖像权人具有“一票否决权”,体现了人格权高于财产权的权利定位。
“人格权编”还对肖像权人行使“许可使用”权能行为给予了更多保护。例如,第1021条规定,许可使用合同肖像使用条款理解存在争议的,应当作出有利于肖像权人的解释;第1022条赋予肖像权人更为有利的合同解除权,即使合同有明确的期限约定,肖像权人在有正当理由时也可提前解除合同。
“人格权编”第1023条第2款虽未明确设立自然人声音权,但规定参照适用肖像权保护的有关规定对其加以保护。可以预见,该款规定必将引发声音维权行动。新闻记者不能像以往一样随意使用被报道者的声音,应体现出对其声音的尊重。
2.继续强化的名誉权与荣誉权
1024条第1款使用“民事主体享有名誉权”的表述,再次肯定所有民事主体(包括前述学界曾争论的“公法人”)均可以作为名誉权主体;同时延续之前司法解释中关于侵犯名誉权行为的表述,“任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权”,将可以作为侵犯人格尊严(狭义)的“侮辱”继续作为侵犯名誉权的行为之一。在关于名誉属于社会评价的问题上,缺乏“一般合理”的限定,定义的明确性有所减损。
对于新闻媒体侵害其名誉权的失实报道,第1028条赋予被报道者更正、删除请求权。
3.不断膨胀的隐私权和个人信息权
1032条第2款将隐私定义为“自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息”,首次明确了隐私权的内涵和外延。
1034条对个人信息做了开放式定义,“识别特定自然人的各种信息”均可成为个人信息,同时强调个人信息中的私密信息优先适用隐私权保护的有关规定,没有规定的,再适用有关个人信息保护的规定,初步解决了重叠保护问题。
1035条对个人信息的处理原则和条件做了规定。处理自然人个人信息,包括收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等,应当遵循合法、正当、必要原则,不得过度处理。第1037条赋予个人信息权利人“查阅、复制权”“更正权”和“删除权”。第1038条要求信息处理者不得泄露、篡改、向他人非法提供个人信息。新闻媒体属于潜在的个人信息处理者,在强调数据新闻的当下,这些行为会更为普遍,应引起高度重视。
(三)《民法典》“侵权责任编”中的潜在约束
“侵权责任编”整体移植了2010年7月1日施行的《侵权责任法》,并就若干条款做了修改。因变化不大,本文仅阐述一个话题,即新闻侵权仍未成为一种“特殊侵权”,应继续按过错责任原则处理。
十余年前,在制定《侵权责任法》过程中,新闻界学者和部分法学界学者曾呼吁将“新闻(媒体)侵权”作为一种特殊侵权形式单独表述,但更多法学界学者表示反对。《民法典》编撰过程中,这一话题再无人提及,或许是《侵权责任法》十余年来的平稳施行证明了这一做法的正当性。
呼吁将新闻侵权作为特殊侵权对待,目的在于给予新闻媒体更多保护,现在看来这一愿望仍未实现。客观来说,除了良好愿望外,很多支持者实际上错误理解了过错责任原则,以为不当的归责原则是“罪魁祸首”。过错责任原则虽然要求受害人(原告方)负责举证证明侵权人存在过错(一般通过侵权人客观行为证明),但在多数新闻侵权案件中,被报道者(原告方)实际无法对不存在的消极事实举证或者说无法承担主要举证义务,而只能由或主要由作为报道者的新闻媒体(被告方)来举证事实存在。因此,由于消极事实证明的特殊性而带来的新闻媒体举证负担,并未改变过错责任原则,更不是对新闻媒体适用过错推定责任原则。一般来说,过错推定会发生举证责任倒置的效果,但并非所有的举证责任倒置都属于过错推定。过错推定责任原则是对侵权人的加重归责原则,属于“非主流”归责原则,适用情形应由法律规定,而《民法典》及之前的《侵权责任法》并未就新闻侵权做出此类规定。
《民法典》对新闻记者的“保护”:
针对被报道者人格权的抗辩
《民法典》对记者的保护,具体表现为针对民事主体人格权的抗辩,有具体抗辩事由,也有具有抗辩性质和作用的制度。
(一)《民法典》“总则”中针对被报道者人格权的抗辩
1.公序良俗原则抗辩
“总则”第8条规定:“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”被报道者违反该原则所从事民事活动可能无效,所享有的权利受到相应限制。从另一方面看,记者为维护公序良俗对被报道者进行批评,这种表达具有正当性,具有对抗被报道者违反公序良俗原则行使民事权利的抗辩性。
2.“权利不得滥用”抗辩
“总则”第132条规定:“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”该条被称为“权利不得滥用”,系针对民事主体行使民事权利的重要限制。新闻记者一方面可以据此对被报道者滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益的行为进行批评;另一方面,新闻报道具有公共利益属性,被报道者滥用权利进行干扰、阻挠,甚至恶意投诉(如无理由反复投诉)、恶意起诉(如缠诉或明显超出常规的巨额索赔)等行为,均可视为权利滥用,新闻记者和所在媒体不宜妥协,有关部门和法院应坚决制止、制裁。
(二)《民法典》“人格权编”中针对被报道者人格权的抗辩
1.合理使用抗辩
“人格权编”第999条规定:“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的,可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等;使用不合理侵害民事主体人格权的,应当依法承担民事责任。”这是赋予新闻记者针对被报道者姓名、名称、肖像、个人信息的合理使用权,具有重要意义。不过,究竟何为“合理使用”,还要针对每一项人格权在不同报道环境中的使用做具体分析。例如,新闻记者在一些涉及被报道者隐私的报道中使用化名,这就属于合理使用其姓名,而不存在侵犯其姓名权的问题;但如果在批评性报道中“张冠李戴”,将本来的被批评者张三误报为李四,则李四可以主张侵犯其姓名权(一般也会同时主张侵犯名誉权),此时不存在合理使用的问题,应当对其过错承担责任。
需要指出的是,《民法典》第999条在2019年12月《民法典(草案)》基础上加上了“为公共利益”的限定,使得对人格权的合理使用受到一定约束。对新闻记者来说,除舆论监督当然出于公共利益目的外,多数新闻报道一般也与公共利益相关,但也确有部分新闻报道未必如此。例如,娱乐新闻虽受到一些受众关注,但绝大多数与公共利益无关,可能无法主张本条的合理使用抗辩。
2.“不可避免使用肖像”的抗辩
“人格权编”第1020条规定:“合理实施下列行为的,可以不经肖像权人同意:……(二)为实施新闻报道,不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像;……”。立法者借鉴著作权法合理使用制度中的用语“不可避免”,容易引起歧义。与第999条中的“合理使用”相比,“不可避免使用”显然对新闻记者的约束更大。从立法的一致性出发,应当将其解释为“为公共利益目的合理使用”,否则会出现第999条与第1020条之间的冲突。
1020条没有像第999条一样在立法最后关头增加“为公共利益”的限制,但公共利益因素在判断“不可避免”或“合理使用”时仍起到重要作用。具体来说,新闻报道关涉公共利益越多,使用被报道者肖像的合理性越高,反之亦然。当然,法律特殊保护的未成年人等主体除外,涉及法律程序中的特定当事人也应根据相关规定对肖像做处理,这些都是《民法典》之外其他法律法规的规定,新闻记者亦应遵守。
3.针对名誉权的抗辩
“人格权编”第1025条规定:“行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,影响他人名誉的,不承担民事责任,但是有下列情形之一的除外:(一)捏造、歪曲事实;(二)对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务;(三)使用侮辱性言辞等贬损他人名誉。”
“人格权编”未采用“真实”“公正评论”“特权”三大抗辩分列方式表述针对名誉权的抗辩,而是集中规定于一个条款中。其中,“对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务”系《民法典》借鉴国外立法新增内容,虽不尽完善,但意义重大。当新闻媒体尽到了应有的合理审查义务,尽管报道内容失实,也不须承担侵权责任。如何判断是否尽到合理核实义务,第1026条列举了六种须考虑的因素:(一)内容来源的可信度;(二)对明显可能引发争议的内容是否进行了必要的调查;(三)内容的时限性;(四)内容与公序良俗的关联性;(五)受害人名誉受贬损的可能性;(六)核实能力和核实成本。
4.针对隐私权及个人信息权的抗辩
“人格权编”针对隐私权的抗辩,仅在第1033条间接提到了“权利人明确同意”一种,但对个人信息权则专条规定了抗辩。第1036条规定:“处理个人信息,有下列情形之一的,行为人不承担民事责任:(一)在该自然人或者其监护人同意的范围内合理实施的行为;(二)合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息,但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外;(三)为维护公共利益或者该自然人合法权益,合理实施的其他行为。”
1038条同时将“经过加工无法识别特定个人且不能复原的信息”排除在受保护的个人信息之外。新闻记者可以依据上述条款审慎处理被报道者的个人信息,在法律许可范围内合理行使个人信息处理权。需要强调的是,未成年人保护法或诉讼法等法律法规关于未成年人、侵权人、被侵权人、犯罪嫌疑人、被害人、服刑罪犯等特殊主体个人信息处理有特别规定的,新闻记者也应遵守,不能仅以《民法典》一般规定作为唯一报道指南。
(三)《民法典》“侵权责任编”中针对被报道者人格权的抗辩
1.更为完备的替代责任
“侵权责任编”第1191条第1款规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后,可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”该款规定属于学理上的“替代责任”,在《侵权责任法》第34条第1款基础上增加了用人单位的“追偿权”,使替代责任制度更为完整。替代责任将“一般过失”排除在追偿权范围之外,是为体现对处于弱势地位的工作人员的保护,避免用人单位任意转嫁责任。
替代责任条款的确立,彻底否定了因《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》(1993)第6条而导致新闻记者本人成为被告且承担侵权责任的可能性,使被报道者再也无法重演当年“富士康起诉第一财经日报记者”的场景,对减轻新闻记者的压力起到了重要作用。同时,“追偿权”的增加,也使新闻媒体可以对存在“故意或重大过失”而非“一般过失”的记者追究民事赔偿责任,既有利于督促新闻记者尽职尽责从事本职工作,也可避免其产生过重心理负担,以致影响正常的新闻报道工作。
2.重回避风港规则的“反通知”权
“侵权责任编”第1196条在《侵权责任法》基础上新增了网络用户的“反通知”权,规定:“(第1款)网络用户接到转送的通知后,可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。(第2款)网络服务提供者接到声明后,应当将该声明转送发出通知的权利人,并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内,未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的,应当及时终止所采取的措施。”
反通知权的增加,是对《侵权责任法》第36条的修补完善,使避风港规则基本恢复原貌。新闻记者可通过行使“反通知”权来维护新闻稿件在网络平台的稳定存在,有利于保护新闻报道成果。当然,与《信息网络传播权保护条例》中完整的避风港规则不同,第1196条并未规定反通知可以立即终结权利人删除内容的要求,而是设定了一个“等待期”,未在此合理期限内投诉或起诉的,网络平台才应当恢复内容。
  
综观整部《民法典》,对新闻记者既有约束又有保护,但总体上约束多于保护,抗辩制度的完备性低于被报道者的人格权设置。不过,《民法典》编撰只是我国民法进程中的一个驿站,法学研究和司法实践仍会大踏步前进。未来立法解释、司法解释乃至司法审判,更加需要新闻界人士的关心和参与。新闻界应在理论研究和实践经验总结方面多下功夫,为进一步提升保护水平、营造更为有利的新闻舆论环境做出应有贡献。   
来源:微信公众号 青年记者
编辑:贾梦琪            

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 楼主| 发表于 2020-7-3 19:03:05 | 只看该作者
案例
字节跳动副总裁吐槽腾讯:事实没调查清楚就启用公检法手段
凤凰网财经7 月 1 日消息 腾讯状告老干妈拖欠广告费一事今日有了最新进展。贵阳警方通报,3 人伪造老干妈印章与腾讯签订合同,已被刑拘。
今晚,字节跳动副总裁李亮在其个人头条号上谈及腾讯与老干妈广告乌龙事件称,“基础事实都没调查清楚,就可以直接启用公检法手段,竟然还成功冻结了对方 1600 万元!说明这家公司已经形成了用公检法打击一切不利于它的日常思维,而且简化到连调查都懒的去调查了。”
此前,中国裁判文书网显示,广东省深圳市南山区人民法院 6 月 29 日发布了《深圳市腾讯计算机系统有限公司与贵阳南明老干妈风味食品销售有限公司、贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司服务合同纠纷执行实施类执行裁定书》。法院裁定查封、冻结被告贵阳南明老干妈风味食品销售有限公司、贵阳南明老干妈风味食品销售有限公司名下价值 16240600 元的银行存款或查封、扣押其等值的其他财产。
7 月 1 日下午,受理腾讯与老干妈合同服务纠纷一案的深圳南山法院民事审判第二庭有关人员称,“此案还在进一步审理当中”。
来源:凤凰网财经
编辑:贾梦琪

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