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【案例】
记者涉黑案致陕西高院：运动之下，呼唤法治
我是杜家迁，陕西省高级人民法院审查的谈春平黑社会性质组织案谈春平的申诉代理人。此次致信，是恳请各位能百忙中拨冗关注该案——该案因其极端荒诞性，恐将重创中国法治。若不能纠错于当下，恐会令我们这伟大的时代蒙尘。 1 前几年我在榆林办理马喜元黑社会性质组织案时，当地律师跟我讲起他们正在办理的一起案件，说是几名记者被打成了黑社会，当时我问这几名记者的行为可有暴力性，他说没有，我说那法院怎么解决黑社会的行为特征问题，他说一审判决认定这几名记者的行为给受害单位带来了心理强制，构成软暴力。我问这几名记者的行为方式都有哪些，他说判决认定的是负面报道或以负面报道相威胁，实则他们几无威胁行为，而只是受害单位称自己感到恐慌。我问都什么样的受害单位，他说几乎全是榆林当地的党政机关。这么一说，这个案子个案能否成立姑且不论，黑社会性质组织便必然不能成立了，道理很简单，黑社会是与暴力相伴相生的，无暴力便无黑社会。通俗一点说，暴力性是黑社会性质组织娘胎里所固有的，而心理强制有多种，无暴力色彩的心理强制并非黑恶犯罪中的软暴力。而党政机关又不能视同群众，对党政机关的舆论监督也不能视为是对党政机关的欺压和残害，更不能因此而认定为是对人民的欺压和残害，这是对舆论监督的彻底否定，且是公私不明，可谓国之大忌。上述都是极常识化的。而这案件又有特殊意义，于是我便对这案件产生了兴趣，恰好当事人家属二审结束后又联系了我，我便接手了这案件的申诉。 案情并不复杂：谈春平，陕西知名记者，擅负面新闻（新闻真实性完全得到保障），职业生涯中多起报道在海内外引起巨大轰动。据其称，在其被抓之前，其正在准备一篇有关榆林的报道，尚未发布时其便被采取了刑事强制措施。 2019年12月23日，陕西省府谷县人民法院作出（2019）陕0822刑初547号刑事判决，以谈春平等9名被告人（均为记者）犯组织、领导、参加黑社会性质组织等罪，分别判处二十二年至一年六个月不等的有期徒刑。后多名被告人不服，上诉至陕西省榆林市中级人民法院，2020年4月21日榆林市中级人民法院作出（2020）陕08刑终85号刑事裁定，裁定维持原判。后谈春平等四人不服，申诉至陕西省高级人民法院，现该案于陕西省高级人民法院申诉审查，案号为：（2023）陕刑申70号。 2 判决认定谈春平等人构成黑社会性质组织的理由是：从构成黑社会性质组织的行为特征看，被告人谈春平通过合作的山西市场信息报、山西市场信息网、人民交通畅行中国版块、控制的微信公众号、自媒体，组织成员各自的微博、博客等发布、转发、扩散陕西省内各市县区涉案单位的负面新闻，有组织地实施敲诈勒索、强迫交易等犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。此处需要简单说明的是：实际上本案几乎所有被害单位都说是担心谈春平可能会作负面报道，而非谈春平主动以负面报道相威胁。 我们即便假定上述认定是正确的，本案也明显不构成黑社会性质组织，道理很简单：从行为特征的角度，无暴力便无黑社会性质组织：无论是2009年文件还是2015年、2018年文件，均要求黑社会性质组织具有暴力性，如2015年、2018年的文件要求：“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施”。即便是2018年文件引入了“软暴力”这一概念，也只是“暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌，进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由，危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段”。可见软暴力的心理强制，是“以暴力威胁的现实可能性为基础”。实则不仅规定如此，最高法第186号指导性案例也对黑社会性质组织的行为特征进行了明确，即：同时辅之以硬暴力，软暴力有向硬暴力转化的现实可能性，足以使群众产生恐惧、恐慌进而形成心理强制。可见暴力性是黑社会性质组织的必备要件。 因此可以说，黑社会性质组织与暴力性是相伴相生的，暴力性是黑社会性质组织的基因，是其娘胎里所固有的。即便是软暴力，也是以暴力威胁的现实可能性为基础，无暴力便无黑社会，这既是法律规定，也是基本常识。 而谈春平案，即便指控事实全部成立，其行为手段也仅是负面报道或以负面报道相威胁。负面报道无论如何不能视同暴力，这是两个完全不同的概念，相信任何人都能分清。而若负面报道不能视为黑恶犯罪中的暴力，以负面报道相威胁也便断然不能视为软暴力。因此本案即便存在心理强制，也并非黑恶犯罪中的软暴力。这完全是两条平行线，性质再恶劣，走得再远，危害再大，也不会有丝毫交叉。将无任何暴力色彩的组织打成黑社会，已不是单纯的拔高问题，而是完全突破了黑恶犯罪的立法本意和百姓的朴素认知。 黑社会性质组织的行为特征不仅对行为手段有要求，还要求“为非作恶，欺压、残害群众”，本案同样不符合：原审判决认定组织内敲诈勒索19起，强迫交易18起，可翻遍整个判决书，仅发现2起个案的被害人能勉强称之为群众（仍有争议），其余全是受害单位，而受害单位又几乎全是榆林市的各党政机关。甚至连公安局、监察委都成了被谈春平欺压、残害的群众，这何其荒谬？而他们被欺压、残害的原因是他们担心谈春平可能会对他们进行负面报道，他们因此而恐惧、恐慌。如此认定，国之威严何在？ 我相信，无论我们如何扩大解释，政府部门均是与百姓或群众相对应的概念，否则，“我们的政府是人民的政府，我们的政府受人民的监督”便会显得怪异莫名，且完全失去了意义。而政府与百姓是相对应的两个概念，相信也是所有人的朴素认知。司法实践中多有以“政府不能成为被要挟、勒索的对象”而判无罪者，罗翔等学者也认为政府不能成为敲诈勒索罪的对象，否则公权沦为私权，私权不复存在。甚而称：公私不明，国之大忌。 不过上述仍不是我今天要说的重点，我今天更想说的是：榆林把三、四十个政府部门认定为被敲诈勒索、强迫交易的对象，又把政府部门认定为群众，且是被欺压、残害的群众，这其中甚至包括公安局、监察委！而欺压、残害的手段是“将”或“可能将”他们原本应当接受监督的负面事情曝光！将对政府的舆论监督（且不考虑谈春平等人的主观，所有的新闻均是真实的）认定为是对政府的欺压和残害，古今中外也未见之！如此认定，我们这社会可还有丝毫舆论监督存在的必要和可能？危害何其巨哉？ 再说组织特征：原判认定该黑社会性质组织共有成员9人，实则该认定存在极大问题： 先说其中的樊虎：有一次榆林市委宣传部副部长康爱军找到谈春平，让谈春平帮忙删除有关榆林市委书记胡志强的负面新闻（该负面新闻并非谈春平发布），可以说，谈春平完全是在帮政府人员解决问题，而樊虎恰好有删帖渠道，于是谈春平便找到樊虎，给樊虎一点费用，让樊虎帮忙联系以删除该帖，连费用都是谈春平自己出的，最终却认定谈春平是非法经营罪，樊虎是共犯。哪有买家构成非法经营罪的？而樊虎也因这共犯而被认定为谈春平黑社会性质组织成员，理由是樊虎之行为客观上增强了谈春平的影响力。客观上增强，主观上呢？主客观一致呢？如此认定，是不是为黑老大做手术的医生也可构成参加黑社会性质组织了？因为没这医生，黑老大就治不好病，治不好病，“客观上”黑老大的黑社会性质组织就无以发展壮大！简直滑天下之大稽！ 杨某刚，即便依判决之认定，也只是受被害人委托而与谈春平沟通、协调。其虽获取了私利，谈春平却并不知情，与谈春平也毫不相关。而二人平时也几无交往。无共同利益、共同意志，杨某刚也无加入组织的主观，如何能认定为组织成员？ 张江海仅给谈春平提供过一条新闻线索，这在媒体人之间是极为常见的，该起行为后被判决认定为犯罪，但该起犯罪即便构成，二人之间也无领导与被领导关系，也并非基于组织意志和组织利益。判决认定张江海参加黑社会性质组织的另一理由是张江海转发过谈春平发布的负面新闻，客观上增强了谈春平的影响力，若依此逻辑，则全中国得有多少人可能构成参加黑社会性质组织罪？ 张某尧，只参与了府谷煤矿私挖乱采案，实则该起案件即便构成犯罪也只是偶发的共同犯罪，谈春平与其之间无任何意义上的领导与被领导关系，其之行为也非基于组织意志和组织利益。判决且认为他给谈春平提供过新闻线索，且曾转发过谈春平发布的负面新闻报道，而前者仅是媒体人之间极为常见的“互通有无”，后者更是人人皆可为之且经常为之，二者均无任何违法性。 马某平与张某尧情况一致。 毛炜，未采访过任何一家单位，未洽谈过任何一笔合作（判决将该行为认定为敲诈勒索），未推销过一本《陕西党建文集》（判决将该行为认定为强迫交易），也未从《陕西党建文集》的销售中获取任何利益，其行为仅限于开车同往和递送一些文件、发票，却被认定为黑社会性质组织的骨干分子。 宋某金与谈春平系男女朋友关系，宋某金在涉及到她的敲诈勒索案和强迫交易案中，无任何实质性作用，绝大多数情况下，其只是因和谈春平的男女关系而陪伴谈春平同往（实则同往的情况也仅寥寥几次），而所有洽谈其均未参与。宋某金且发布过一篇新闻稿，而该新闻稿并无不实之处。可以说，宋某金只是做了女朋友的“工作”而非组织工作，我们切不能把生活接触视为犯罪接触，更不能因此而将之认定为组织成员。宋某金也被认定为黑社会性质组织的骨干分子。 综上，樊虎、杨某刚二人很明显不构成参加黑社会性质组织罪，而不构成的理由也是无需阐述的常识。去了该二人，整个组织只剩七人。七人黑社会性质组织虽未违反法律的明确规定，但是否应该更慎重些？张江海、马某平、张某尧三人与谈春平之间也只是偶发的共同犯罪（建立在构成犯罪的基础上），法律规定的黑社会性质组织成员的一切要素他们都不具备。而以宋某金、毛炜之情节他们又如何能构成组织的骨干成员？——连一般成员都不是！宋某金最主要的“工作”是陪伴谈春平，这完全是生活上的，毛炜只是帮谈春平开开车或递送递送文件、发票。 上述，也足见榆林当地为了打造谈春平黑社会性质组织，是多么地煞费苦心了。 说到这，该说说谈春平案的黑社会性质组织犯罪了，我只举佳县公安局被强迫交易案为例，判决书认定该起案件的事实是：2017年12月的一天，谈春平、侯建忠、宋某金、毛炜四人来到佳县公安局推销《陕西党建文集》，谈春平让该部门购买300本，该部门考虑到谈春平经常报道负面新闻，害怕得罪谈春平带来不必要的麻烦，经协商被迫答应购书200本。 但被害单位怎么说的呢？时任佳县公安局警务保障室主任的李振荣（直接参与洽谈者）称：谈春平以前通过政工部门经常在市场信息报上宣传报道我们单位的一些好的做法和典型案例，来往多就认识了。其且称洽谈时的情况是：谈当时说他经常给我们宣传报道，还有就是该书中有相关佳县公安局的报道内容，所以要求我们单位订购该书，数量为300本，但我们单位经费紧张，最后答应订购200本。在侦查人员问其谈春平有无威胁行为时，其明确回答没有。可见该起交易中谈春平并无强迫行为，而无强迫行为便不构成强迫交易罪，这是最基本的常识。而谈春平此前又多次对他们进行正面报道，更合理的猜测应是双方互有往来互有利用，平时大概率也是经常一起推杯换盏把酒言欢吧。怎么扫黑除恶一来，榆林便将当地所有党政机关购买《陕西党建文集》行为认定为是被强迫交易？又将所有党政机关支付宣传费行为认定为是被敲诈勒索？并因此而认定谈春平等人之行为构成黑社会性质组织犯罪！而榆林之外的陕西其他地区同样有大量购买《陕西党建文集》的情况，他们却无一家声称被强迫（公安做过调查取证），这又是何故？是榆林地区的官员普遍心理脆弱还是榆林地区的官员为了迎合领导的意志而集体“装怂”？ 该说说宣传费问题了：您可能不理解宣传费为何意，我们且看榆林市委宣传部副部长康爱军的说法：“榆林市委与驻榆林各大报社及其他媒体这几年达成了不成文的规则，每年给榆林各大媒体一部分宣传费，以减少各大媒体对榆林负面舆情炒作报道。”“宣传部每年固定支付榆林各大报社宣传费将近200万元。”可见“每年给榆林各大媒体一部分宣传费”是长年形成的规则，实际上目前应该仍是如此。而各大媒体也确实会因此而对榆林多予以正面宣传。从交易性的角度而言，这和广告费似乎也并无本质区别。而谈春平收取的费用实则也并非谈春平个人收取，而是相关的报业机构收取，并开具正规发票，而相关报业机构的性质甚至是国有。另外说一点，实则宣传费问题不仅榆林独有，全国不少地方也都有。我暂且不评价这行为本身对社会的危害，只是将之作为敲诈勒索罪的出罪因素之一。我还想顺带感叹一下，我们百姓所看到的世界，到底已经被粉饰了多少遍？ 再说管辖问题：该案榆林当地共有几十家党政机关被认定为被害单位，甚至包括公安局、监察委，甚至包括榆林市委宣传部、榆林市委组织部。此前府谷县人民法院曾召开谈春平等涉黑执行案件被害人财产集中退赔大会，一大帮榆林政府官员以被害单位的身份至会场领取退赔款，那长年被欺压、残害的苦大仇深的样子，谁会想到他们居然都是政府官员？谁会想到这其中还有公安局、监察委？——真是让人忍俊不禁！这够不够写一大本讽刺小说？这能否被评为二十一世纪世界十大怪现状之首？ 好了，言归正传：如果我们不装外宾，府谷县人民法院、榆林市中级人民法院能否公平公正审理本案？一、二审时有律师多次提出管辖问题，上下级法院却拒不同意，这何异于“我和我的兄弟姐妹老子娘全是被害人，该案必须我来审！——我要报仇雪恨”？甚至府谷县监察委既是受害单位又是联合侦查机关，甚至府谷县人民法院既是受害单位又是审判机关（谈春平曾大肆宣扬过时任府谷县人民法院院长刘某之子十年前当街捅死人被判缓刑一案），这对法治的破坏何其甚哉？ 文章到了尾声，我忽然想再说说宋某金。她生于1988年，被采取刑事强制措施时正好三十岁。她被判了十四年半。有时我想，她只是交了个男朋友，她男朋友出去工作时她会陪同，她绝大多数时间不在洽谈现场，即便在现场，现场也看不出任何不和谐处（整个谈春平案被告人几无威胁行为，绝大多数都是以被害人之心理而给被告人定罪），而是桌上有肉、杯中有酒，一派友好、欢快、祥和的氛围。所谓的被害方也不会因为案件中是否有她而有任何变化。她男朋友确实会给她一些生活费，可这似乎也是男女朋友之间的应有之义。这十四年半正是人生中最关键的年华！而她刑满释放时已四十四岁，她的今生可还会有婚姻？可还会有家庭？余生可还有希望？而她的过错到底是什么？可有罚当其罪？——我们不奢求法律的温情，我们只希望法律别这么凉薄、冷酷！ 而张江海的母亲，已年届七十，双腿已瘫痪，却长年坐着轮椅奔波于西安和北京——她基于对国家的信任而长年信访。然而，她却因信访而被打击报复——被以寻衅滋事罪判处拘役六个月！前不久她刑满释放，她跟我说：杜律师，我真的不想活了！她的父亲是老红军，她一辈子爱国爱党！ 3 我们国家，从古至今几千年，可曾有过把毫无暴力色彩的文人打成黑社会？横向比较，整个世界可曾有过把毫无暴力色彩的文人打成黑社会？把文人的笔打成黑社会的刀子，真可谓是亘古未见、举世无双！而我们务须明白一点的是，这不是创新，而是在给我们这伟大的时代蒙尘！而由被害单位担任侦查机关、审判机关，又如何能有公正可言？而榆林地区如此光明正大地程序违法，也足可说明他们的肆无忌惮。因此，我特别希望这个案件能在陕西省内纠错，因为这不仅关乎一群人的自由，还关乎我们这个时代——我们切不能让一个极端案件影响我们几十年的法治建设，我们也不能让我们这时代的法治水平因一些极端案件而饱受后人的质疑。而我力量微薄，因此只能求助于各位：该案目前已申诉至陕西省高级人民法院，希望各位能百忙中予以关注。希望我们能合力将这陕西司法上的巨大污点洗净，以提振人民对司法的信心！这是各位的职责，也是我仅有的一点心力！我在努力，虽然很难，相信你们也会做出该做的努力。我力量微薄，再是努力也不值一提，而你们若努力，影响的是整个时代！ 全文下来，您可能认为我是在为谈春平洗白，实则并无此意。恰恰，我要在这信件的最后对谈春平的某些行为痛批一番：谈春平，作为陕西知名记者，却忘了记者的职责和使命。记者的职责是什么？是代替广大民众前往事件现场，接触新闻事件当事人，并将事件真相及代表的意义通过报道呈现于大众媒体之上。也正是记者拥有阅听人赋予的权力，所以被冠以无冕之王的雅称。而记者同样要有对新闻真相忠贞不渝，一往无前，对不法人员的不法事、丑恶事勇于曝光迎头痛击的使命感，要把党和人民的利益放在首位，要有为真理、为正义顽强拼搏、舍生忘死之精神。而谈春平做了什么？居然与当地党政机关做起了“生意”。当地党政官员给其一点小恩小惠（且不论其是主动还是被动），或以感情拉拢，其便左右摇摆，游移不定。便把记者的职责抛诸脑后，把记者的使命抛诸脑后，以至于党和人民难以看到榆林地区发生的各种荒诞事，官员的各种不法事、丑恶事！——不拨云何以见日？其如何对得起党对得起人民？而宣传费，虽是向来如此的规则或潜规则，但是否合乎法律？是否合乎媒体人的职业道德和规范？而谈春平虽久经风雨，却又不懂官场，不懂人性——官员又岂会守然诺？风向一变，所有的觥筹交错便都化作刀光剑影。这些都是谈春平应被痛批处，但均不是谈春平等人可构成黑社会性质组织的理由，甚而也不是谈春平可构成强迫交易或敲诈勒索的理由（本案绝大多数个案能否成立是大有疑问的。即便是看似成立的，因之前辩护律师再三申请查阅同步录音录像法院却拒不同意而难以作出准确判断）。而对不法人员，若不能依法审判，该行为的危害又远甚于不法人员不法行为所造成的危害！ 最后，祝我们的后人都不会看轻我们，也不会看轻我们这时代！
编辑：张家乐
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楼主: 刘海明
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