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【案例】 翟志勇｜TikTok为何会在巡回法院败诉？在最高法院可能翻盘吗？
一、TikTok败走巡回法院
2024年12月6日，美国哥伦比亚特区巡回上诉法院（以下简称“巡回法院”）就TikTok诉美国政府一案做出裁决，三位法官一致决定：“申请人有资格质疑的法案部分，即涉及TikTok及其相关实体的条款，通过了宪法审查。因此，我们驳回了这些请愿书。”也就是说，巡回法院认为国会制定的《保护美国人免受外国对手控制的应用程序法》（Protecting Americans from Foreign Adversary Controlled Applications Act，以下简称《TikTok法》）不违反美国宪法。
12月9日，TikTok向巡回法院申请紧急禁制令，希望阻止《TikTok法》在2025年1月19日生效，以待最高法院的复审。12月13日，巡回法院驳回了TikTok的申请。12月16日，TikTok向美国最高法院申请临时禁制令，同时申请复审调卷令。TikTok的本意是先申请到临时禁制令，再等待最高法院决定是否复审。
但出乎意料的是，最高法院在12月18日直接决定复审，但对于是否签发禁制令，需要等到2025年1月10日口头辩论后再决定。之所以出现这样的结果，是因为按照最高法院的诉讼规则，准予调卷令和签发禁制令是两个不同的程序，准予调卷令只需要4名大法官同意即可，而签发禁制令至少需要5名大法官同意才行。因此从结果反推，有4名或4名以上大法官同意复审，但同意立即签发禁制令的大法官不到5名。
最高法院在1月10日口头辩论后会签发禁制令吗？我认为大概率会签发。法院在考虑是否签发禁制令时会综合考虑如下因素：（1）申请人是否有胜诉的可能，（2）如果不签发禁止令是否会造成无法修复的损害，（3）签发禁制令是否比不签发更合理，（4）签发禁制令有利于公共利益。在最高法院已经决定复审的情况下，如此重大的案件，最高法院不太可能在1月19日前直接做出终审判决，而签发禁制令不会有任何损害，但不发布禁制令可能会造成无法修复的损害，所以不签发的可能性比较小。
那么TikTok在最高法院能赢得诉讼吗？对于疑难案件，预测结果是不明智的。不过我们倒是可以先分析一下为什么TikTok会在巡回法院败诉？因为所谓最高法院的复审，复审的其实是巡回法院的判决，最终的判决通常是维持还是推翻巡回法院的判决。因此，巡回法院的判决书可以帮助我们预测案件在最高法院的争议点以及最高法院的可能态度。
二、诉讼的核心问题
巡回法院在判决书中首先就声明：“本案的核心问题是中国对TikTok平台的控制”，因为《TikTok法》的核心是“外国对手控制”（Foreign Adversary Controlled），TikTok恰好落入到法律覆盖的范围内，并被作为典型单独列出来。巡回法院进一步解释说：“本案要求我们将长期确立的第一修正案原则应用于某些新颖的事实情境：一个受外国对手国家控制的流行社交媒体平台因国家安全风险被法律要求剥离。这一问题因隐藏在TikTok平台背后、完全由字节跳动全资拥有的子公司网络而更加复杂”。
TikTok案涉及到新型的国家安全问题（具体论述可以参见《法院救得了TikTok吗？美国的国家安全与言论自由的对决》）。特朗普在第一个任期内封禁TikTok时，特朗普政府讲的国家安全主要是基于数据安全的国家安全，因此TikTok将美国用户的数据交给甲骨文托管的“得克萨斯计划”是一个可行的方案。但是在拜登政府时期以及《TikTok法》中，国家安全担忧主要来自于美国法律将中国定义为“外国对手”。“外国对手”这个概念更为通俗易懂的翻译，实际上就是我们经常会听到的“境外敌对势力”，这当然是对中国不友好的表现。事实上，如果美国立法能将中国从“外国对手”名单中清除出去，TikTok案也就迎刃而解了。
美国政府在诉讼中承认，目前没有具体的证据“表明中国政府过去或现在曾强迫TikTok在美国操控内容”，因此他们讲的仅仅是一种“可能性”，但在国家安全问题上，无需等待事实发生再采取行动。而TikTok无需也无法证明一项事实上没有发生过的事情，TikTok只能尽力证明，通过采取适当的技术方案，这种“可能性”不会发生。美国政府认为，只有“剥离”才是恰当的技术方案，而TikTok认为签署《国家安全协议》也以解决这个问题，这是双方的主要分歧所在。
TikTok为了对抗美国政府的“剥离”方案，并为《国家安全协议》辩护，就要仅仅抓住第一修正案这根救命稻草，因为按照第一修正案的诉讼传统，当政府对言论做出限制时，除了要有“紧迫的政府利益”外，还需要采取损害最小的措施，相比于“剥离”，《国家安全协议》才是损害最小的措施。但对于美国政府来讲，《国家安全协议》仍然让字节跳动和TikTok之间藕断丝连，分离不绝对就是绝对未分离，只有“剥离”才能彻底消除那种“可能性”。因此可以说，这是一场关于中国控制TikTok平台“可能性”的诉讼。
三、算法、言论自由与严格审查
TikTok在起诉书中花了很大的篇幅来论证算法是一种编辑行为，是受第一修正案保护的表达行为，希望以此来对抗政府的国家安全主张。在TikTok提起诉讼的时候，算法是不是一种表达性行为是不确定的，因此TikTok必须想尽各种办法论证算法是一种表达行为，只有这样，TikTok才有可能利用第一修正案保护的言论自由对抗美国政府的国家安全主张，如果算法不是一种表达行为，那么根本就不适用第一修正案，TikTok必败无疑。
然而就在TikTok提起诉讼后不久，2024年7月1日最高法院在Moody v. NetChoice案的判决中认为，当社交媒体平台使用算法对内容进行排序、推荐或移除时，如果这些算法是为了实施人类做出的编辑或内容选择决策，例如推荐平台鼓励的内容或移除不符合平台规则的内容，那么这些算法在本质上就反映了平台的表达性选择，这些算法就是一种编辑行为，是一种受第一修正案保护的表达行为。
最高法院Moody v. NetChoice案的判决对TikTok来说是意外之喜，在巡回法院的裁决中，TikTok曾经着力论证的算法与言论自由问题已经不再是一个问题，巡回法院认为：《TikTok法》“对从事表达活动的实体TikTok施加了不成比例的负担。政府在NetChoice案之后不得不承认，TikTok上的内容策划是一种言论形式”。因此TikTok享有言论自由权，《TikTok法》要接受第一修正案的审查。
接下来的问题是审查标准，联邦法院审查一部法律是否违宪时有三种审查标准：合理性审查、中度审查和严格审查，审查标准越高，法律通过审查的概率越低。TikTok在起诉书中同样花费大量篇幅来论证案件应该适用严格审查。按照过去联邦法院的判决，当一部法律限制言论自由时，如果法律是基于言论的方式、途径、时间、地点等做出的限制，通常适用中度审查，但如果法律是基于言论的内容做出的限制，通常适用严格审查。比如TikTok的用户同样提起违宪审查诉讼，但由于《TikTok法》只是限制了用户的言论途径，没有TikTok，用户还可以在其他平台上发表言论，因此只需适用于中度审查。
但对于TikTok的言论自由，《TikTok法》是基于非内容的限制还是基于内容的限制？巡回法院在这个问题上犯了难。《TikTok法》要求字节跳动剥离TikTok，是因为TikTok被所谓的“外国对手”控制，这显然不是基于内容的限制。但为什么被“外国对手”控制就会危机美国的国家安全呢？是因为美国政府认为“外国对手”可以间接操控TikTok平台上的内容，这些被操控的内容会危及美国的国家安全，这又涉及到内容了。在这种情况下，应该适用中度审查还是严格审查呢？结果出人意料，巡回法院认为：“该法案的相关条款在表面上是内容中立的，但政府的内容操控理由可能基于平台上的内容。因此，我们认为，假定但不裁定应适用更高的审查标准是审慎的做法”。“更高的审查标准”是指比中度审查要求更高的“加强审查”（Heightened scrutiny），但还没达到严格审查的标准。也就是说，“加强审查”介于中度审查和严格审查之间。但法庭最后又说：“我们假定但不裁定严格审查适用，并基于该标准支持这项法律”。也就是说，法庭虽然没裁定适用严格审查，但他们实际上对《TikTok法》进行了严格审查，并认为《TikTok法》通过了严格审查。
为什么法庭要把问题搞的这么复杂呢？什么叫“假定但不裁定”？一边说不裁定适用严格审查，一边又说自己实际上适用了严格审查，原因是这样的：巡回法院的三名法官中，Ginsburg 和 Rao 认为《TikTok法》应该适用严格审查，但首席法官 Srinivasan 认为应该适用中度审查，为此他还在判决最后撰写了一份长达26页的附随意见，论证《TikTok法》为什么应该适用中度审查。由于法官之间的分歧，法庭意见选择了中度审查和严格审查之间的“加强审查”。但Ginsburg 和 Rao 按照严格审查标准认为《TikTok法》能够通过严格审查，而Srinivasan虽然认为应适用中度审查，但同时认为即便适用严格审查也能通过，所以法庭意见又声明他们事实上适用的是严格审查。也就是说，对于Srinivasan，适用中度审查还是严格审查是原则问题，绝对不能让步。但在实际操作上可以适用严格审查，反正结果都是可以通过严格审查，这样可以避免TikTok将来申请复审时继续在审查标准上纠缠，认为巡回法院错误地适用了审查标准。
TikTok在复审申请书中讲，在最高法院涉及到第一修正案的裁判中，一旦适用严格审查，很少有法律能够通得过审查，最高法院历史上只有三部法律通过了严格审查。那为什么《TikTok法》在巡回法院能否轻松通过严格审查呢？这就是问题的关键所在了，因为它实际到我们前面讲过的“可能性”问题。
四、迫切的政府利益
（compelling government interest）
为了通过严格审查，政府必须“证明言论限制：(1) 服务于一个迫切的政府利益；(2) 并且是为实现该利益而量身定制的。”“如果没有限制性较低的替代方案能够以同样或几乎同样有效的方式实现政府的目标，那么该限制即被认为是量身定制的。”
先来说“迫切的政府利益”，那就是国家安全。政府为《TikTok法》提供了两项国家安全理由：（1）对抗中国政府收集关于美国境内人员数据的行为；（2）对抗中国政府在TikTok平台上秘密操控内容的风险。这完全符合前面讲过的“本案的核心问题是中国对TikTok平台的控制”。巡回法院认为这两项理由都构成了独立且令人信服的国家安全利益，是严格审查所要求的“迫切的政府利益”。
社交媒体平台收集大量用户数据，这已经是大家不得不接受的客观现实。客观地讲，在美国政府的放大镜之下，在数据收集、隐私保护和数据安全方面，TikTok做的并不比Facebook、Youtube差，这点美国政府也承认。美国政府真正担心的是TikTok将这些数据传输到中国。而TikTok认为通过建立独立的数据安全公司和签署《国家安全协议》，可以消除美国政府在数据收集方面的担忧。
对于TikTok来讲，这里出现了一个技术上的难题。根据 TikTok 提供的声明，TikTok 的“美国版应用与全球版应用高度一体化”（仅指TikTok，不包括抖音），且“全球 TikTok 应用本身与字节跳动高度一体化”。由于 TikTok 平台和内容是全球化的，开发该平台的团队及其所使用的工具“不可避免地也是全球化的”。因此将美国版的TikTok与全球版的TikTok以及字节跳动在物理意义上完全分离在技术上是不太现实的。TikTok在起诉书中特别提出剥离在技术上的不可能性，但这反而成为政府认为TikTok可能会将数据传输回中国的证据，因为字节跳动不可避免地会接触到美国用户的数据，虽然非常有限，但毕竟还是能够接触。法院认可TikTok在消除美国政府国家安全担忧方面的努力，但法院认为这些努力是个“事实”问题，而这些努力能够消除国家安全威胁是个“判断”问题，在对国家安全的判断上，法院应尊重行政和立法部门的意见。
美国政府的另外一个担忧更为严重，那就是中国政府有可能在TikTok平台上秘密操控内容，但是美国政府并没有拿出证据证明中国政府已经这么做了或正在这么做，政府只是认为将来有这种可能性，而在国家安全问题上，政府可以采取预防性措施，无需等到事实已经或正在发生时再采取行动，法院同样支持了政府的这个判断。
在这个问题上，算法成了双刃剑。前面讲过，TikTok一直主张算法即编辑，是一种表达行为，受第一修正案保护，最高法院也在Moody v. NetChoice案中确认了这样的主张。但是，算法是一种编辑行为就意味着，TikTok有权自行决定推荐什么不推荐什么，美国政府无权干预。Moody v. NetChoice案涉及到的就是弗罗里达州和得克萨斯州立法干预平台的内容管理，结果被最高法院发回重审，并向巡回法院发出明确的指导，平台的内容管理属于编辑行为，州议会不得立法干预。
对于TikTok来讲，由于算法是一种表达行为，终于可以主张第一修正案的保护了，但对政府来讲，如果《TikTok法》被推翻，那就意味TikTok的算法可以排除美国政府的干预，但不能排除外国政府的干预，因为第一修正案禁止美国政府干预表达自由，而不禁止外国政府干预表达自由，这实际上为中国政府秘密操控TikTok上的内容提供了可能性，TikTok上的言论会因为这种秘密操控而被扭曲。以至于巡回法院认为，《TikTok法》不但没有侵犯用户的言论自由，而且保护了用户的言论自由，因为《TikTok法》可以排除外国政府对言论的秘密操控。“从这个意义上理解，这部法案实际上捍卫了支持第一修正案的价值观”。这是一个非常新奇的讲法，如果这种讲法成立，那《TikTok法》不但不违反第一修正案，反而是第一修正案的内在要求了。
虽然TikTok的算法存储在甲骨文的云上，并且甲骨文有权审核算法，算法的运行也是由美国政府批准的TikTok工作人员操作的，但TikTok的算法是字节跳动开发并维护的，这为美国政府提供了指控的理由。美国政府认为，“如果中国政府要求采取特定行动以操控 TikTok US 上的内容进行审查、宣传或其他恶意用途，TikTok可能会试图予以配合”。
中国政府在2024年1月发布《全球数据安全倡议》，其中包括“各国承诺采取措施防范、制止利用网络侵害个人信息的行为，反对滥用信息技术从事针对他国的大规模监控、非法采集他国公民个人信息”，“各国应要求企业严格遵守所在国法律，不得要求本国企业将境外产生、获取的数据存储在境内”，“各国应尊重他国主权、司法管辖权和对数据的安全管理权，未经他国法律允许不得直接向企业或个人调取位于他国的数据”。此外，外交部发言人和全国人大新闻发言人也曾公开声明，中国政府不会要求本国企业违反当地法律提供海外数据或从事其他违法行为。但这些做法显然未能消除美国政府的担心。
总之，是否存在“迫切的政府利益”呢？美国政府认为存在，因为中国政府可能通过TikTok收集美国公民数据并进行内容操控；而TikTok认为不存在，因为这样的事情并未发生，而且可以通过《国家安全协议》从技术上消除这样的事情发生的可能性。这就涉及到严格审查的第二个问题，限制言论的措施是不是“量身定制的”。
五、量身定制的
（narrowly tailored）
要通过严格审查，政府除了要证明有“迫切的政府利益”之外，还需要证明采取的措施是“量身定制的”，法院认为：“在严格审查标准下，一项限制措施必须是量身定制的（narrowly tailored），而非完美定制的（perfectly tailored）。”所谓“量身定制的”，是指所采取的限制性措施是实现“迫切的政府利益”的损害最小的措施，如果存在一种既可以实现“政府的迫切利益”又可以造成更小损害的措施，那么政府采取的措施就不是“量身定制的”。能够实现“迫切的政府利益”的“完美定制的（perfectly tailored）”的措施固然是有效的，但可能会造成更多的损害，这是严格审查所不允许的。在这个问题上，政府认为只有“剥离”才能够实现“迫切的政府利益”，而TikTok认为存在着同样能够实现“迫切的政府利益”的其他损害更小的替代性措施。“剥离”是“完美定制的”而非“量身定制的”。
特朗普在第一任期提出封禁TikTok之后，TikTok先后向美国政府提出多份《国家安全协议》，并与美国政府多次就协议中的措施进行沟通。这些措施包括三个主要方面：第一，设立TikTok美国数据安全公司（TTUSDS），TTUSDS在运营上独立于字节跳动，其关键管理人员需经美国政府批准；第二，将数据分为受保护数据、例外数据和公开数据。受保护数据包括 TikTok 美国用户的个人信息，例如用户名、密码、用户生成内容以及任何其他可识别个人身份的信息。受保护数据不得与字节分享，除非依据有限访问协议（limited-access protocols）。例外数据包括平台用户授权与 TikTok 或其关联公司共享的数据、某些定义的数据字段，以及为路由至美国而加密的用户名、电话号码、电子邮件地址等。公开数据包括平台用户通常可以访问的数据，以及用户决定公开的任何内容。根据拟议中的 《国家安全协议》，TikTok 可以向字节跳动发送例外数据和公开数据。第三，由可信第三方甲骨文公司托管并审核TikTok的源代码和数据。此外，美国政府在特定情况下还可以紧急关停 TikTok。
TikTok认为这些措施足以解决美国政府的国家安全担忧，但美国政府认为依然不够，存在的问题包括：部分美国用户的数据仍会流向中国，字节跳动仍能对 TikTok 在美国的运营施加控制，行政部门对字节跳动和 TTUSDS 是否会善意遵守 《国家安全协议》 的条款缺乏信任，行政部门没有足够的能力和资源来监督协议的执行等。也就是说，在美国政府看来，分离不绝对就是绝对未分离，只有剥离才是唯一能够充分解决国家安全问题的方案。
虽然美国政府最终拒绝与TikTok签署《国家安全协议》，但TikTok依然花费巨大的成本执行了《国家安全协议》中提议的措施，美国政府也承认TikTok确实这么做了。但巡回法院再次认为，TikTok做的这些都是“事实”问题，但这些措施能否解决国家安全担忧是一个“判断”问题。既然两届总统和国会两党两院都认为TikTok危及美国国家安全，《国家安全协议》不足以解决国家安全担忧，那么法院必须尊重行政部门和国会的判断，因为在国家安全问题上，它们是更好的判断者，而法院不是。“对于政府关于国家安全的评估，我们的尊重因立法和行政部门为解决TikTok平台所带来的国家安全问题所采取的多次行动而更加加强”，“即使我们在所有所谓的事实争议上都作出对TikTok有利的裁定，结果仍然不会改变”。
但是，巡回法院尊重政府的判断，并不意味着巡回法院自身不做出任何判断，否则政府说什么就是什么，巡回法院审理就没意义了。更何况，巡回法院审理的是《TikTok法》是否违反第一修正案，而不只是美国政府的国家安全担忧。巡回法院依然要判断政府做出这样的判断在程序上是否合理合法，在证据上是否确实充分，而恰恰在这些问题上，TikTok提出了不同的主张。比如TikTok认为国会在立法时根本没有充分考虑《国家安全协议》的可行性，政府提出的所谓证据基本上都是传闻和推测。但巡回法院会认为，程序和证据也是个判断问题，巡回法院认为这些就够了。因此，在向最高法院提出的复审和禁制令申请中，TikTok再次花费大量的篇幅来论证没有“迫切的政府利益”以及存在损害最小的替代性方案。
总之，政府认为只有剥离才能彻底消除上述的“可能性”，TikTok认为《国家安全协议》也可以解决这个问题，而巡回法院认为，法院在“收集证据和推断事实”方面的能力相对有限，在涉及国家安全问题时，政治分支机构更适合且有能力基于其“知情的判断”采取行动，法院应该尊重政治分支机构的判断。“对于国家安全问题，无论是请愿人还是法院，都无权以自己的判断取代政治部门的决定”。
六、平等保护、剥夺公权与征收
TikTok在起诉书中，除了诉诸言论自由保护之外，还诉诸平等保护、剥夺公权和征收条款，但TikTok很明白，如果第一修正案都不能保护它，平等保护、剥夺公权和征收条款更不能保护它，因为法院在审查一部法律是否违反平等保护、剥夺公权和征收条款时，通常只适用合理审查或中度审查，基本上不会适用严格审查。因此结果可想而知了，《TikTok法》都能通过第一修正案的严格审查，更不用说平等保护、剥夺公权和征收条款了，不过我们还是要简单解释一下为什么？
先来说平等保护，“在平等保护的挑战中，关键问题始终是是否存在一个适当的政府利益，并且这种差别对待是否适当地促进了该利益”。标准已经从“迫切的政府利益”降低到“适当的政府利益”，从“量身定制的”降低到“适当地”。
TikTok提出，TikTok是唯一在《TikTok法》中被点名的公司，而未来可能受到该法案一般适用条款限制的公司则没有被具体列出，《TikTok法》歧视对待TikTok。而政府认为，TikTok获得的程序保障比适用一般条款的公司更多，TikTok与行政部门进行了长期谈判，其中包括多次会议和若干提案。此外，TikTok还得到了国会的个别审议。相比之下，根据一般适用条款，行政部门在要求一家公司切断与敌手国家的联系之前，仅需向公众发布“公开通知”并向国会提交“公开报告”。简言之，TikTok是被差别对待了，但这种差别对待是建立在更多程序保障之上的，因此并未侵犯TikTok依法享有的平等保护权。
巡回法院认为，仅仅点名一家公司并不必然违反平等保护，关键问题在于“是否存在一个适当的政府利益，并通过所涉差别待遇得到了合理推进。”在本案中，政府通过提出涉及TikTok平台的两项国家安全风险为该法案提供了正当理由，通过在法案中直接将TikTok单独列出来，确保了与TikTok相关的风险能够得到及时解决，《TikTok法》不违反平等保护。
再来说说剥夺公权，美国宪法第一条第九款第三项规定：“不得通过公民权利剥夺法案或追溯既往的法律”，这项规定的前半句被视为美国宪法中的“禁止剥夺公权”条款。一项法律是否违反剥夺公权条款，需满足以下两个条件：（1）针对特定对象，（2）施加惩罚。
政府主张剥夺公权条款仅适用于公民不适用于公司，但巡回法院驳回了政府主张，认为之前有过适用公司的先例，因此法院“假定但不裁定该条款适用于公司”，这一点和前面讲过的适用严格审查一样，即按照对TikTok最有利的情况适用。《TikTok法》显然是“针对特定对象”TikTok的，于是问题的核心就是“施加惩罚”了。
巡回法院认为，《TikTok法》的目标是限制中国政府通过数据收集和隐秘操控信息威胁美国国家安全，而不是要惩罚TikTok。“换句话说，政府试图应对TikTok带来的风险，反映了一种面向未来的预防性目标，而非面向过去的惩罚性目的”。《TikTok法》只是要求TikTok进行剥离，TikTok只要完成剥离就可以在美国市场照常运行，毫无疑问“结构性分离显然并非毫无成本，但也远未达到传统上被视为违法剥夺公权的那种程度”，因此《TikTok法》不构成对TikTok的惩罚，不违反禁止剥夺公权条款。
最后看看征收，美国宪法第五修正案规定：“非有恰当补偿，不得将私有财产充做公用”。最高法院在过去的判决中认为有两种情况构成直接性征收：（1）政府要求所有者“承受对其财产的物理侵入”，（2）一项法律“完全剥夺所有者对其财产的所有经济上有益的使用”。TikTok提出的主张属于第二种情况，但仍需判断《TikTok法》是否完全剥夺了TikTok对其财产的使用？
巡回法院认为，“在本案中，该法案与被指称的价值减少之间的因果关系较为间接，因为法案在任何禁令生效之前（或之后）授权了一个符合条件的剥离选项。这使TikTok有多种选择，不至于完全丧失经济利益”。TikTok并未因为《TikTok法》而丧失可以出售的资产，这些资产除了推荐引擎之外，还包括其代码库、大量用户群、品牌价值和商誉，以及TikTok拥有的其他财产。至于因中国政府的出口管制使TikTok无法剥离，那不是《TikTok法》的问题。因此《TikTok法》并没有完全剥夺TikTok对其财产的利益，不违反“不得将私有财产充做公用”的宪法规定。
七、最高法院的可能态度
或许是因为意识到很难再在平等保护、剥夺公权与征收条款上提出进一步的主张，TikTok在申请最高法院复审时只提言论自由，已经不再提这三项主张了。最高法院在《准予调卷令》中也非常明确地讲：“各方被指示就以下问题提交书面陈述并进行辩论：针对申请人适用的《保护美国免受外国对手控制应用程序法案》是否违反‘第一修正案’”。也就是说，最高法院只审理言论自由问题。
最高法院在复审时如何界定案件的核心问题将至关重要，如果像巡回法院那样，一上来就认为“本案的核心问题是中国对TikTok平台的控制”，那么将对TikTok非常不利。因为这个控制是个“可能性”问题，最终只能依赖于政府对“可能性”的“判断”，而在国家安全问题上，法院通常又要尊重政府的判断，尤其是行政部门和立法部门共同做出的判断。
如果遵循Moody v. NetChoice案，最高法院认为案件的核心问题是《TikTok法》是否侵犯了平台的内容管理权，那么将是对TikTok有利的，因为在这种情况下最高法院会重点审查替代性方案是否能否消除国家安全担忧，毕竟政府主张的国家安全危机还只是一种“可能性”。也就是说，最高法院要审查替代性措施是否可以将中国政府操控TikTok平台内容的“可能性”风险降低到“可接受的水平”。
不过，最高法院可能不会像巡回法院那样明确表态案件的核心问题，毕竟与Moody v. NetChoice案不同的地方是，TikTok涉及到外国所有权问题，这对最高法院来讲同样是一个非常棘手又难以解决的新问题。在Moody v. NetChoice案的协同意见中，巴雷特大法官（Justice Barrett）非常隐晦地提出了TikTok案涉及到的复杂问题：“一个社交媒体平台的外国所有权及其对内容审核决策的控制，可能会影响覆盖这些决策的法律是否触发第一修正案的审查。如果平台的国外公司领导层决定了关于平台将传播哪些观点和内容的政策，该如何判断？如果这家公司雇用了美国人来开发和实施内容审核算法，但这些算法是根据外国管理人员的指示操作的，这又是否有影响？在将第一修正案适用于某些平台时，法院可能需要面对这些问题”。巴雷特认为，最高法院不可能全面地解决所有这些问题，“分析必然会非常依赖具体事实，并且肯定会因功能和平台的不同而有所变化”，也就是说，最高法院只能就事论事地一案一议，这倒是非常符合普通法传统，我们只能拭目以待。
来源： 法学学术前沿（公众号） 作者：翟志勇，北京航空航天大学法学院教授。 编辑：徐思凡
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