张千帆：宪法保护色情网站吗｜论言论自由及其界限

刘海明

一一长期以来，我们一直认为政府可以理所当然地打击“见不得人”的色情行为或言论。但在一个法治国家，政府的权力不是无限的，即使是像色情这样的不登大雅之堂的言行也受到一定程度的法律乃至宪法保护。公安部门是否可以处罚那些光顾色情网站的网民？问题的答案首先取决于如何理解“法”这个概念。如果公安部的有关规定就是“法”，那么浏览色情网站的行为就构成“违法”；但如果政府对公民自由的限制需要宪法或立法授权，而有关部门在没有这种授权的情况下擅自立法，那么这种规定显然是没有宪法和法律依据的，因而本身就是“违法”的，所以不能被用来作为处罚公民行为的合法依据。《立法法》规定，只有通过全国人大及其常委会制定的法律才能规定限制人身自由的强制措施。因此，只有在人大有关法律规定了浏览色情网站的行为可受到行政拘留等限制人身自由的强制措施，公安部的有关规定才具备法律依据，才能被用来合法地惩罚浏览色情网站的行为。如果公安部的规定没有宪法或法律依据，且不存在其他惩罚浏览色情网站行为的适当依据，那么根据“法无明文规定不为罪”的基本原则，浏览色情网站的行为就必须被认为是合法的。对于违法的具体行政行为，利益受到损害的公民显然可以通过行政诉讼获得救济。

译在更为重要的是，即使公安部的有关规定得到了人大法律的授权，这种授权本身可能是违宪和无效的，因而也不能作为授权公安部作出有关规定的适当法律依据。宪法规定了公民的言论自由，而言论自由指的是一种双向的自由交流，不仅包括说话、写作、出版、演出等向社会发表观点的自由，而且也包括通过不同渠道从他人那里接收信息和观点的自由。色情网站虽然包含着“色情”（这里且假定“色情”范围的界定不会带来任何困难，尽管实际上这个概念本身很难界定，且已经给西方的法院带来了巨大困惑），但仍然是一个网站，而网站是交流不同思想和信息的媒介，因而色情信息属于宪法意义上的“言论”或“表达”。虽然我们大多数人可能认为这种信息是“错误”或“有害”的，但现代宪政国家的一个基本假定是政府和社会不应该轻易代替个人对言论的真伪或利弊作出判断。事实上，即使是“错误”的言论也可能包含“正确”的言论中所没有的那么一点真理，因而压制这种言论虽然可能给社会带来一些利益（譬如安定、美德），但它往往剥夺了社会接触真理那另一面的机会。这在我们的历史上是屡见不鲜的，而我们自己已经为压制言论付出了极大的社会代价。在1958年“大跃进”的高潮，有谁能听进彭德怀元帅的忠告呢？那时全国人民都一定认为他是大错特错了，甚至是反党反革命，但最后事实证明恰好相反。

译一当然，我并不认为对色情言论的压制也会产生同样惨重的后果。毕竟，色情言论在西方也一直受到限制；在美国，法院长期认为宪法并不保护色情言论。但重要的是，我们必须建立起尊重个人言论自由的基本态度。且近年来言论自由的宪法保护范围也在不断扩张。目前，在一系列关于色情网站的重要判决中，美国联邦最高法院已经转变观念，认为宪法为色情言论提供了某种程度的保护，尽管保护程度不如政治言论那么高。不论如何，西方社会的一般实践也一直是对成人的色情言论网开一面，而把焦点放在针对未成年人的限制与保护上（上述美国法院的最近判例全部是关于如何处理因特网时代的色情信息对未成年人的影响。）。宪政国家的一个基本出发点是，虽然人性是有弱点的，但成人通常有足够的道德能力为自己的行为选择负责；只要这种行为没有对他人产生明显有害的影响，政府就不应该干预个人的行为方式。和行为不同，言论在一般情况下不会给他人和社会带来严重影响（诽谤、侮辱和煽动仇恨等除外），且成人通常有能力鉴别什么是“香花毒草”，因而政府对言论的压制更要慎之又慎。即使可能对社会产生不利影响，最好的方式也不是通过法律和行政措施加以压制，而是允许它继续自由存在，并通过不断的辩论、说服和引证事实向世人证明言论的有害性。这是为什么美国著名大法官霍姆斯创造了“清楚与现存的危险”（clear and present danger）这个宪法判断标准：如果政府要通过法律来压制某种言论，那么就必须证明这种言论一旦公布于众，就会马上带来显而易见的危害——例如暴乱或恐慌，以至于我们没有时间通过理性的辩论去解决问题；否则，政府的压制措施就侵犯了第一修正案保障的言论自由。

传安我们没有必要照搬美国的宪法标准，但任何国家的法律和政府行为都必须是理性的。在有限政府的宪法框架下，社会和个人必须具有最大限度的自由；只有当这种自由侵犯了其他人的自由和权利，政府才能正当地通过法律加以限制和干预。在这个大前提下，让我们回到浏览色情网站问题，看看我们是否能为政府的限制和处罚找到充分理由。在当事人这一边，我们首先要问，他们的行为是否会产生严重的社会危害，或对这种行为的压制是否会给社会带来显然的利益？这里必须指出，危害或利益都必须是具体和切实的，而不是抽象和假想的（例如主张浏览色情网站将使人“萎靡不振”或“道德败坏”），并必须具有足够的分量。如果我们只是对这些人浏览色情网站的行为感到一种主观上的厌恶，那么不论分享这种感觉的人有多少，恐怕都不能为压制和惩罚这类行为提供适当理由。当然，如果政府确实可以摆出确凿的事实证明浏览色情网站将产生切实的社会危害，譬如浏览者很可能因接受了色情信息而去嫖娼或卖淫，那又另当别论；否则，政府就没有足够的理由去压制和惩罚私下里浏览色情网站的行为。

安人在政府这一边，我们还要进一步追问，中国社会目前存在着很多只有通过政府才能解决的问题：社会治安状况有待改善，食品和药品不够安全，空气和水遭到污染……在市场经济的初级阶段，中央和地方政府的资源是极为有限的。在这些事情都还没有做好的时候，政府是否有必要投入巨大的资源去做一件社会收益不甚清楚而风险又相当巨大的事情？

一译我们大多数人都不希望生活在一个色情泛滥的社会，但我们同时又都希望生活在一个自由和宽容的社会，而不是一个政府什么都管（结果必然是什么都管不好）的家长制社会。只要我们的言行没有给社会造成实在的严重的危害，各人就有我行我素的权利，社会或政府没有权力代替我们作出判断。权利要求制度保障。我们不能允许行政部门违法侵犯公民的自由，也不允许它在没有法律授权的情况下通过有关规定使违法行为合法化。在绝大多数情况下，人民代表制定的立法是公民自由的可靠保障。但在有些时候，即使是立法也可能侵犯公民的宪法权利——尤其是那些在大多数人眼里不值得追求的权利。在这种情况下，我们才会更深切地感受到一项有效的司法审查制度对于宪政而言是何等重要。

本文选自《倚宪论道》，张千帆／著，中国法制出版社，2007年9月第1版。

来源：在书一方

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编辑：晓晴