亲吻与法律（法学学子KISS前的必修课）

杨静芝

2015-10-20 西南政法蔡斐


吻亦有道——该知何时何地如何亲吻。                                
  ——保罗•弗莱明

吻——温柔、缠绵、浪漫、热烈。

法律——刚性、庄重、严谨、冰冷。

两者仿佛两条永不相交的平行线，有着自己独特的行为轨迹。

但是，当我们擦亮眼睛，仔细寻觅时，却发现两者的关系是那么紧密，就如同亲吻时嘴唇凝结在一起一般……

                                （一）

关于亲吻的法律，源远流长。如自罗马帝国时代以来，亲吻新娘就一直是西方结婚仪式的组成部分。在订了婚的罗马情侣当中，亲吻是法律上的一种契约，象征着他们的结合有了公开的证明。“这种接吻的象征价值，”尼古拉•佩雷拉指出，“在于对亲吻有一种根深蒂固的观念，即接吻是传递权力或‘灵魂’的一种方法。”



同时，中世纪的罗马法还规定，如若立下婚约的一方在正式婚礼举行之前死亡的话，他们交换的礼物有两种迥异的处理结果：如果双方已经亲过吻，那么活着的一方可以保留结婚礼物；如果双方没有发生过亲吻，那么礼物必须交换给原来的主人。如此一来，这种未婚男女的亲吻恐怕就不只是两人之间私密的事情，应该是具备了公示性质的，否则，在法庭上证明起来就是十分麻烦的事情。

在当时的一些国家，如果男女双方发生亲吻行为，则表示双方已经同意结婚或同居。在一些十分传统的国家，人们甚至还讨论过女子如若与陌生人发生亲吻行为是否应以通奸罪论处。

罗马元老院议员加图曾把另一位议员降职，因为那人当着女儿的面吻了自己的妻子。亚历山大的克莱门特神父也曾告诫所有已婚男女，不要当着仆人的面互相亲吻。而在那不勒斯，也曾经有这样一项律法：如果一个人在大街上违背女子意愿亲吻她，那么他将被禁止进入事发地点30英里以内的地域，以限制自由作为对他的惩罚。



18世纪末，一位德国法官还制定过一项极为严格的律法，对作为女子受到非法强吻后的补救措施。起草人对吻进行了合法和非法的二元划分。合法的吻包括精神上的吻，以和睦友爱为目的的吻以及作为一种礼仪方式的吻。不合法的吻则是出于恶意，或出于下流目的的吻。

除了字面的条文，法官还认为，事关亲吻的行为还要根据当事人的具体情况分析。比如，相同阶层人士间发生的亲吻行为不会被认定为民事侵权。但是，一位底层社会的人士如果强行亲吻了一名出身高贵的女士，将会因为这名女士对他的指控而受到加倍的惩罚；相反，一名贵族绅士要是禁不住亲吻了他的女仆，女仆的指控对绅士则不会造成任何影响。另外，如果受到伤害的一方是修女或者是已婚妇女时，那么被告人的量刑会相应严厉；如果受到伤害的是一名未婚妇女，且对这种行为不太计较的话，惩罚也许会轻微一些。当然，很难判断当事人在亲吻是出于下流的企图，根据德国法庭的规程，如果女方找不到足够的能够的证据，那么对方就是无辜的，这是典型的疑罪从无原则。

同样的事情也发生在英国。1837年，萨瓦兰德想跟凯瑟琳开个玩笑，就亲了她一下，没想到被凯瑟琳咬下了鼻子上的一块肉。萨瓦兰德一气之下起诉到法院，但法庭判凯瑟琳无罪，理由是：“当一名男子在未经女子许可的情况下与其亲吻，女方有正当权利咬伤对方的鼻子。”法官的话音还未落，女方律师就大声补充说：“只要女方乐意，咬下整个鼻子都是合理的。”

                                            （二）

关于亲吻的法律不仅存留在故纸堆中，当下许多国家亦从法律的层面对亲吻加以规定。

在美国，科罗里达州洛根郡的法律规定，男人不准去吻沉睡中的女人。宾西法尼亚州最高法院规定，一个女人在一辆行驶中的交通工具里吻一个男人时，一切危险概由女人负责。印第安那州的一条法律则规定：“胡须是人人皆知的一种带菌物。一个喜欢吻女人的男人不应蓄须”。爱荷华州法律规定，情人间连续亲吻的时间不能超过5分钟，否则将面临处罚。澳大利亚的法律规定，凡是男女之间的吻，不管是在什么场合都是合法的。德国的法律规定，外交人员对外交官员夫人的手不能吻得太湿，并将其作为选拔和考核外交官的条件，及格者才有资格被选为外交官。法国铁路交通管理部门规定，禁止情侣在火车站月台吻别，如果情不自禁而又难舍难分，就请在进入月台前“解决”。

在一些穆斯林国家，在公共场合亲吻不仅是一种道德上的亵渎，而是一种违法的行为，会受到法律的制裁。在印度尼西亚，公开接吻可能可被判10年监禁或10亿印尼盾的罚款。据说这是当地反情色法所规定的。在马来西亚，只有游客可以当街亲吻，但也最好不要太激烈。因为这里的伊斯兰法规禁止未婚的情侣在公共场合牵手或者亲吻。一对华人青年在吉隆坡城中城公园接了个吻，吉隆坡市政厅就此以两人“行为不检”告上法庭。大马联邦法院最初裁决该两人“有罪”，后直至该国内阁裁定，“当众接吻”只回教徒不准，非回教徒尽可照吻不误后，两人才被宣判无罪。而在印度，当街亲吻通常会因为“非法使用公共场所”而被处以500卢比罚款。一对在印度教圣地布什格尔镇举行传统婚礼的以色列夫妇，因在婚礼上接吻而被印度法庭判处1000卢比的罚款，罪名是“猥亵宗教圣地”。



吻，洋溢着激情，流露出浪漫，交换着甘甜，涌动出陶醉。或许正是因此，没有谁比年轻人更勇于追求亲吻的自由。1967年，西班牙民约卡州政府决定处罚那些公开亲吻的年轻情侣。有130对情侣在加拉费几拉港口公开亲吻以示抗议，大批警员随后赶到，结果违法者通通被罚款。这就是著名的“抗议之吻”事件。2007年底，南非通过《性犯罪法》，禁止16岁以下青少年有接吻、触摸等亲密的行为。法案甫一通过，立即一片哗然，数千青少年立即组织公开接吻活动，抗议新法案剥夺了他们的自由，侵犯了他们的人权，场景堪比当年加拉费几拉港口般壮观。

在我国，尚无有关亲吻的法律法规出台，但有关亲吻的诉讼案件却层出不穷。2001年，四川广汉一名女士因车祸嘴唇受损，以自己的“亲吻权”遭到侵害，向法院提起诉讼，要求肇事驾驶员索赔其损失3.9万元。2005年，湖北某知名大学99级学生艳艳因为遭到父亲的屡次偷吻，将一纸诉状递交到湖北秭归县人民法院，状告父亲多次强吻她；2008年，成都高新区某企业人事经理要求和新来的女员工交往遭到拒绝后，对女员工强行拥抱并亲吻，被法院以强制猥亵妇女罪判处5个月拘役。

众多案件中，大学生因亲吻被开除一案最引人注目。2004年，成都某高校一对情侣在教室里拥抱、亲吻，随后顺势躺在地上。这一行为被学校监控室工作人员发现，随后用监控设备录了下来。学校相关工作人员调看监控录像后，根据《大学学生违纪处分规定》中“发生非法性行为者，给予开除学籍处分”的规定，对两名学生作出了退学处分的决定。经多次交涉无果，两人遂将母校告上法庭。由此引发了一场全国性的大讨论。讨论的焦点从亲吻是否是“非法性行为”，在教室亲吻是否违背“公序良俗”，很快转移到禁止接吻与允许大学生结婚的悖论上，将矛盾聚焦在有关道德和法律的关系上。
                                                     （三）

有关亲吻的法律现象，如同若干琐碎的生活行为一样，可能蕴涵着重要和普遍的法律价值，然而，它们太过微观或太过普遍，以至于大多数人对此缺乏关注。它们极少被纳入法学研究的视野，也很难被主流的法学研究所认可。相关研究至多停留在历史的抽取和现状的罗列层面，受众阅听后也不过付诸一笑。但笔者认为如若对这种趣味性描述采取进一步想象和探究，或许可能在传统法学研究之侧，开辟出另一条花果繁盛的通幽曲径。在此，本文尝试从法学研究方法论上作一些粗浅的思考：

其一，法学研究的转向问题。在有关亲吻的法律中，既涉及到法学内部的法官造法、证明责任、疑罪从无、当事人意思自治等问题，更牵扯到外部的法律与历史、法律与宗教、法律与人群、法律与道德、法律与文化、法律与社会等一系列宏大的命题。显然，这里体现出一种对学科之间更高水准的辩证综合的追求，这也应该是法学研究转向的重要指引。



过，学者圜于圈墙之内，割裂同其它学科间的联系，甚至将它们对立起来是一个普遍现象。恰如伯尔曼在《法律与宗教》一书中批判的那样：法学家把法律看成是纯功利的工具和手段，把它归入“工具理性”的范围之内；神学家把宗教看成是超越程序与组织的信仰、爱和恩典，把它与法律对立起来。结果导致的只能是一场灾难，注定了要摧抑人们对于法律与宗教的信任。伯尔曼认为，新的时代将是一个“综合的时代”。在这个时代里面，“非此即彼”让位于“亦此亦彼”。虽然上述是伯尔曼关于法律与宗教交互关系的论断，但同样也适应于法律与历史、法律与人群、法律与道德、法律与文化、法律与社会的研究。诚如博登海默所言，“人类的历史经验告诉我们，不可能根据任何单一的绝对的因素或原因去解释法律制度。若干社会的、心理的历史的和文化的因素，以及若干价值判断影响着和决定着立法和司法……”


因此，在学科走向交叉，知识走向融合的时代，法学必须被建设成一个开放的体系，法学才会具备生长性和发展性。顺势而下，抑或说借势而上，法学研究者必须打破传统的分界线，积极推动学科领域的交叉和融合，以开放的姿态吸纳其他学科的内容、方法和思维方式，共同推进法学研究范式的革新。

其二，微观世界中的法律问题。亲吻应该是生活中、影视中、书本中随处可见的场景，就如同注视、排队、闲聊一样司空见惯。除了我们爬罗剔抉出的这些关于亲吻的法律条文外，亲吻应该是最普通、最自主、最私密的人类互动行为之一，但是它却被一套复杂细微而难以觉察的法律规则深深影响和支配，即“吻亦有道”。

这不由得让人想起迈克尔•瑞斯曼的那本《看不见的法律》。在这本开创性的论著中，他援引了大量生活中的真实例子，诸如地铁、超市、影院中与陌生人的对视、插队、交谈，佐以社会学、心理学、政治学、道德哲学的观点，运用精细的社会观察来说明现实生活中有一套看不见的法律——微观法律，这不是国家基于权威和理性设计下的宏观法律，而是本来就存在于日常生活中的，是一套非正式的，却影响深刻的规则。任何人一旦违反，惩罚机制随时会落实生效。这就是为什么在大街上，多看几眼美女，会遭遇怒视，或者揩一下油（更别谈亲吻），会遭遇两耳光的最有效解释。这种微观法律不具备法律效力，却拥有《法律的公共空间——日常生活中的故事》中“法律性(legality)”一词的意味。

无疑，常规的法学研究以正统性自居，研究往往偏向宏大的理论建构研究或者中观性的对策研究，当然，也包括规范的法分析解释学研究。但共同的缺陷是——对身边的事情往往熟视无睹，习而不察，而恰恰“日常事件代表了最容易被忽视的知识”。这里，微观世界中法律问题可以作为法学研究的一个重要拓展方向，由此也衍生出第三点思考。

其三，法学研究的问题意识。与亲吻一样，日常生活中诸多平凡而又琐碎的事例给法学的研究打开了一个全新的视野。让我们的视角从形而上转向形而下，尽管某些时候法律有一种超乎日常生活的神性存在，但这种存在，却是以世俗生活的具体化为基础的。因此，从世俗的生活中寻找选题应当成为法学研究的一个持之以恒的作业。



需要澄清的是，这里并非提倡大家都立即从形而上转向形而下，从国家法治建设转向现实中亲吻、排队、握手等细枝末叶现象的研究，而是要求在研究中必须具备一种敏感的问题意识。

问题意识是思维的动力，更是创新的基石。其中，除了具备通常提及的批判性思维（这种批判性思维的力量强大得可以让“常识”瓦解和“基础”重建）之外，问题意识还必须具备一种从边缘处、细微处（比如说亲吻）发现研究选题，从而发掘真实世界隐秘的能力。能够如徐昕先生所著《论私力救济》一般，抓住了私力救济这一重要却被边缘化的纠纷解决方式，对其进行深度描绘和研究，从而在边缘发现意义，在无关中寻求关联，在细微点建构宏大，最终能够从单线索扩散到多角度、从原点铺陈到场域、从细微延伸到宽广、从个案推演到法理，从细微问题的观察研究至法理通思想而达社会，为法学研究作出自己的贡献。

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