记者什么样的报道构成损害商业信誉罪？

杨静芝

2015-12-10 记者站 记者站
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作者|许浩 来源|南方传媒研究作者系前资深法治记者、现为北京京师律师事务所高级合伙人损害商业信誉、商品声誉的行为通常发生在竞争对手之间，一般来说记者采写新闻报道很难构成损害商业信誉罪。

2013年《新快报》陈永洲案之后，此罪名才引起了公众的关注，频繁地出现报端。

有专家担心损害商业信誉罪、商品声誉罪有被滥用的趋势，该罪名成为企业应对新闻媒体正常舆论监督的“杀威棒”。一旦有记者采写对企业不利的稿件，就指责其涉嫌损害商业信誉罪、商品声誉罪。

在日益复杂的从业环境中，新闻记者该如何在坚守新闻理想的同时避免法律风险？本文从犯罪构成角度，为您解析损害商业信誉罪、商品声誉罪究竟是什么罪？
五起案件
自1997年正式入刑以来，新闻记者触犯该罪的情况并不常见。目前，在公开报道中新闻记者涉及该罪的案例有5起。

分别是：2002年的《南京晨报》钱广如案、2002年辽宁电视台周密案、2007年北京电视台訾北佳案，2010年《经济观察报》仇子明案，2013年《新快报》陈永洲案。

其中，仇子明案发生76小时之后，就被公安机关撤销，并未进入司法审判程序。2010年7月23日，《经济观察报》记者仇子明因报道上市公司凯恩股份关联交易内幕，遭到该公司所在地浙江丽水遂昌县公安局网上通缉。

2010年7月29日上午，浙江省丽水市公安局责令遂昌县公安局依法撤销2010年7月23日对仇子明采取刑事拘留的决定。

在这5起案中，最终进入司法审判程序被认定构成涉嫌损害商业信誉罪的，有发生在2002年的《南京晨报》钱广如案、辽宁电视台周密案以及2013年《新快报》陈永洲案。因笔者无法在公开资料中检索到周密案和陈永洲案的判决书，故在此文中只能依据钱广如案和訾北佳案的判决书，分析记者构成损害商业信誉罪的认定标准问题。

需要注意的是，法院终审判决认为訾北佳构成损害商品声誉罪。

因损害商业信誉罪、商品声誉罪属于选择性罪名，在处理损害商业信誉、商品声誉案件时，应根据案件具体事实具体认定被告人的行为侵犯的是商业信誉，还是商品声誉，来确定相应的罪名。

损害商业信誉罪、商品声誉罪的犯罪构成大体同，所以也将訾北佳案纳入案例分析。

《刑事审判参考》是最高人民法院业务庭主办的业务指导和研究性刊物，其选择具有研究价值的典型、疑难案例，详细阐明法官对案件的裁判理由，为刑事司法工作人员处理类似案件提供具体的指导和参考。

钱广如案和訾北佳案都被收录在《刑事审判参考》之中。
职务行为是否免责
损害商业信誉、商品声誉罪的犯罪主体是一般主体，即年满十六周岁以上、具有刑事责任能力的自然人和单位。

在记者涉及该罪名的案件中，有一种观点认为，采写新闻报道是记者的职务行为，不应该承担法律责任。这种观点的法律依据是，《侵权责任法》第34条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”

还有观点认为，新闻媒体单位内部有严格的新闻采编流程。一篇新闻稿件的刊发不是记者个人能决定的，需要经过版面编辑、部门领导、分管编委、报刊值班编委等多个环节的审核把关。既然涉案的新闻报道能经过重重把关的审稿流程，最终以单位名义刊发传播。出了问题不能直接追究记者本人，而是应该由单位和单位领导承担责任。

这其中涉及到两个问题：一是记者的职务行为，是否应该承担法律责任；二是单位犯罪的如何承担刑事责任。

在刑法理论中，只有正当业务行为才是违法阻却事由，不承担刑事责任。

所谓正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活中被认为是正当的业务上的行为。“正当”意味着行为本身维护或保护正当利益的行为。

因此，只有正当业务中的正当行为才是阻却违法，超出正当范围的行为依然可能成立犯罪。

这意味着，记者的采访报道活动只有在严格遵守职业规范的情况下，本着公正、客观的立场，尽到了审慎的核查义务进行平衡报道，才属于正当业务行为，但是记者如果利用职务便利捏造事实诽谤他人，不属于违法阻却事由，可能构成犯罪。
单位犯罪如何处罚
单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体研究决定或者由有关负责人员决定实施的危害社会的行为。

《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”

根据刑法的规定，对单位犯罪的处罚分为两种情况：

1．一般采取双罚制原则。即单位犯罪的，对单位判处罚金，同时对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

2．由于单位犯罪的复杂性，其社会危害程度差别很大，一律适用双罚制的原则，尚不能全面准确地体现罪刑相适应的原则和符合犯罪的实际情况。因此，法律作了例外的规定，即刑法分则和其他法律对单位犯罪的处罚另有规定的，依照规定。对个别的单位犯罪未采用双罚制，而实行了代罚制，即对单位不判处罚金，只对直接责任人员进行处罚。

在两罚制中，对直接负责的主管人员和直接责任人员是判处刑罚，这里的刑罚包括自由刑与罚金，主要是自由刑。

这意味着，单位犯本罪，对单位判处罚金，并对其直接负责人的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

那么，该如何界定“直接负责人的主管人员和其他直接责任人员”呢？

根据全国人大常委会对刑法第三十条的立法解释，“对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任”，换言之，组织、策划和实施者为“直接负责人的主管人员和其他直接责任人员”。

这意味着，即使单位构成犯罪，构成损害商业信誉、商品声誉罪的情况下，记者也有可能承担刑事责任，但是承担刑事责任不仅仅是记者。
负面报道是否一定侵权
在此要明确一个问题，是否新闻记者采写的新闻报道，损害了他人的商业信誉、商品声誉就一定承担法律责任？

构成损害商业信誉、商品声誉罪需要行为人主观上必须是故意，即明知自己的行为会损害他人的商业信誉、商品声誉，并且希望或放任这种结果的发生。

对于没有损害他人的商业信誉的故意，听信他人传播，而散布虚伪事实乃至对虚伪事实进行某种程度的加工行为，不应该认为构成本罪。

《公司法》第五条规定：公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。

公司必须守法经营，并接受政府和社会公众的监督。新闻媒体是实现公民知情权的重要手段在任何一个法治国家中，新闻记者对公司的违法乱纪行为，进行质疑、批评，都是其正当业务行为。

1998年3月18日，《最高人民法院关于审理名誉案件若干问题的解释》中规定：“消费者对经营者产品质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人的名誉权。但借机诽谤、诋毁、损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。新闻单位对经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害其名誉权；主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为损害名誉权。”

这意味着，新闻记者对企业经营者的产品质量、服务质量进行合法舆论监督，使得他人的商业信誉罪、商品声誉受到损害，也不构成本罪。

更进一步，只要新闻记者不具备主观故意，即使其采写的新闻报道失实与真实情况有出入，也不应该构成损害公司商业信誉，只承担名誉侵权的民事责任。
片面失实是否受责
新闻记者采写涉及企业产品质量、服务质量的报道时，大多数信息来源是消费者或涉案企业的竞争对手爆料。如果偏听偏信，采信爆料者的一面之词，导致新闻报道片面失实是否构成损害商业信誉罪呢？

以下，结合钱广如案进行具体分析。

钱广如案源起于一起消费纠纷。2001年4月，消费者陈某和某公司因空调质量问题发生争议。

2001年12月28日和2002年1月14日，南京晨报记者钱广如先后在报纸上刊登双菱牌空调存在批量质量问题的文章，并收受陈某等人4000元。

上述两篇报道发表之后，某公司派员与《南京晨报》社进行了沟通，该报社领导随即通知钱广如不要继续报道，但钱广如仍与陈恩等人保持联系。在得知陈某等人准备砸空调后，又向其承诺将帮忙通知新闻媒体到场采访报道，并共同商议具体行动，在此过程中先后索取了8000元人民币。

新闻记者构成损害商品声誉罪的前提是，其采写的新闻报道失实。如果新闻报道属实，就无法构成罪。

法院认为，钱广如于2001年12月28日和2002年1月14日在《南京晨报》上登载的两篇新闻报道，是根据其采访获得的资料而撰写的，其中的内容虽有片面失实，并于事后收受了陈恩等人给予的好处费，但当时钱广如确属不明真相，并无损害他人商品声誉的故意。在此背景下，不能排除钱广如作为一名记者，在主观上具有为消费者维权而进行舆论监督的心态。

但是法院认为，上述两篇报道发表之后，涉案公司派员与南京晨报社进行了沟通，该报社领导随即通知钱广如不要继续报道，但钱广如仍与陈恩等人保持联系，在得知陈恩等人准备砸空调后，又专程赶至陈恩等人在南京的住宿地，共同商议如何行动。在商议过程中，钱广如承诺由其通知新闻媒体到现场采访，并起草了“x牌空调，质量低劣，投诉无门，砸毁有理”的宣传语，用于砸空调时的宣传。

据此，可以认定钱广如在已经得知其两篇报道有失公正并产生一定负面影响的情况下，明知陈恩等被告人砸空调的行为必然对x牌空调声誉造成损害，为贪图个人利益，仍伙同陈恩等人共同制造了两起砸空调事件。在事件过程中，钱广如积极联系新闻媒体采访，通知陈恩等人等记者到场后即砸空调，提议用悬赏的方法鼓动群众砸空调。

法院认为，钱广如的上述行为已经超出了正当舆论监督的范畴，而是共同犯罪中的一个有机组成部分。

在判决的说理过程中，法院具体阐述了消费者正当维权、一般违法行为与损害商品声誉罪的界限，以及合法舆论监督、一般民事侵权与损害商品声誉罪的界限，主张应秉持“刑法谦抑”的原则。
如何界定重大损失
本罪的客观行为是，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉。

成立本罪要求给他人造成重大损失或者有其他严重情节。根据司法实践，有下列情形之一的，应该追究刑事责任：（1）给他人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）虽未达到上述数额标准，但利用互联网或其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的，或者造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上或者破产的。（3）其他给他人造成重大损失或其他有严重情节的情形。

损害商业信誉、商品声誉罪中的“重大损失”，一般指直接经济损失，但间接经济损失也是应当考虑的量刑情节。其中，造成直接经济损失的情况包括商品严重滞销、产品被批量退回、合同被停止履行、企业商誉明显降低、驰名产品声誉受到严重侵损，销售额和利润的严重减少，应得收入的大量减少，上市公司股票价格大幅度下跌，商誉及其他无形资产的价值显著降低等。

但对于被害人为了恢复受到损害的商业信誉、商品声誉罪所投入的资金（如广告费等）或者为了制止不法侵害事件而扩大的开支（如诉讼费用）等间接经济损失，不应认定为损害商业信誉、商品声誉罪造成的损失，一般只在量刑或者附带民事诉讼赔偿时酌情加以考虑。
如何界定“他人”的范畴
损害商业信誉、商品声誉罪，是指捏造并散布虚伪事实、损害他人商业信誉和商品声誉、给他人的权益造成重大损失的行为。如何正确理解他人的含义，对于准确认定本罪有重要意义。

2007年7月8日，北京电视台《透明度》栏目以“纸做的包子”为题，播出了记者暗访朝阳区一无照加工“纸箱馅包子”的节目，引起了北京地区群众极大的食品恐慌。后经公安机关查明，此节目内容是北京电视台2007年新聘用人员訾北佳一手策划、编造的虚假新闻报道。

2007年8月12日，北京市第二中级人民法院公开审理了“纸箱馅包子”虚假新闻案。訾北佳因犯损害商品声誉罪，被一审判处有期徒刑1年，并处罚金1000元。

在此案争议的焦点问题之一就是，对“他人”该如何界定？

2010年第1期的《刑事审判参考》刊载了訾北佳损害商业信誉案。在裁判摘要中认为，损害商业信誉、商品声誉罪中的他人，应当具备一定的特定性，对于这种特定性的理解不能过于僵化，如果侵害了一类市场主体特有的商业信誉、商品声誉，作为危害更大的犯罪，举轻明重，应当构成犯罪。

一方面，损害商业信誉罪、商品声誉罪里的他人包括所有的市场主体，即从事市场经济活动的个人、个体工商户、个人合伙、公司、企业在内的生产者、经营者，也包括某一类商品的生产者、经营者。

另一方面，损害商业信誉、商品声誉罪侵害的对象必须具备一定的指向性。这是从侵害行为的证据角度而言的，即侵害行为必须有明确的指向，或是某个具体的生产者、经营者或者某类商品的生产者、经营者。

在訾北佳案中，其捏造事实编制的《纸做的包子》虚假电视节目里，没有明确指出哪一家生产者，但是公众观看电视新闻后，显然会对整个北京地区的包子行业的商品质量产生质疑。这一点从该电视节目播出之后，整个北京地区包子行业的经营惨淡可以得到证实。故该案可以认为被告人的行为损害了相关行业的商品声誉。

此案在法律界引起巨大争议。有法律学者认为，该罪名主要的处罚对象是以造谣的方式贬低竞争对手的不正当竞争行为，被损害的商品声誉应当是特指的“他人的”，而不是泛泛的某一类商品的声誉。因此，必须具有直接损害他人商品声誉的故意才能构成此罪。如果没有特定对象的界定，任何人对某一类商品的批评都可能构成此罪名，针对商业的公共舆论将不复存在。对此问题，刑法学家张明楷教授认为，他人必须是特定的、具体的人，不仅包括竞争对手，也包括其他生产者与经营者；不仅包括个人，也包括单位。


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