古籍整理成果的著作权保护：寻求立法突破 - 传媒教育网

“古籍整理包括对古籍加注标点、划分段落、撰写《校勘记》等。” [1]对于古籍整理成果的著作权保护，由于中华书局就“二十五史”点校版提起的系列诉讼所产生的广泛影响。借助于这些案例判决，并依据我国著作权法第12条，“整理已有作品而产生的作品，其著作权由……整理人享有”，不少人相信古籍整理成果的著作权保护理所当然。

然而，2013年以来，上海法院对相同案例的判决发表了否定性意见，再次将这一问题置于舆论的焦点。其实，即使北京法院在过去多年已经形成了貌似一致且成熟的意见，古籍整理成果的著作权问题并没有从法律与法理上得到真正解决。而上海法院的否定性判决则提供了一个重新思考并解决问题的机会。

2005年，北京高院就中华书局诉天津市索易数据技术有限公司一案做出终审判决，肯定古籍整理成果的著作权保护，为此后北京各法院处理类似争议定下了基调。在该案中，法院坚持的基本观点是：古籍整理者的专业知识和经验、古籍整理活动的性质与主观要素（理解、推敲、判断与选择），决定了古籍整理属于创造性劳动，进而决定了其成果属于著作权法意义上的智力成果，即作品。负责一审的北京一中院强调，“古籍整理不是一种简单的劳务，古籍经整理后形成的作品是一项具有独创性并能以有形形式复制的智力成果。（整理者）对整理后形成的作品享有著作权”。总之，其间包含了这样一种逻辑：非简单劳务=智力创作=独创，智力成果=独创成果=著作权保护对象。

另一方面，对于古籍整理之客观结果本身，该判决仅仅断定、而非证明其是一种表达方式。但它究竟属于何种表达方式、是否属于著作权法意义上的作品，法院并未进行说明和解释。这似乎可以让人推断：某项智力成果本身是不是具有作品的属性，决定于产生这项成果的主体特征及其主观活动性质。

在几年后的中华书局诉国学时代公司一案中，北京海淀法院和一中院基本延续了上述观点。[2]但在此同时，法院显然意识到，只一味地强调古籍整理者的主体素养和整理活动的所谓创造性，毕竟空洞且难合著作权法理；尤其是，依照著作权法上的两分法原则，应受保护的是表达而不是思想[3]。所以，为了增强说服力，该案判决特别强调了作品与表达的重要性。

北京法院坦承，古籍整理“力求与历史事实、原古籍作品表意一致”，“此种为‘复原’他人作品的创作是否应当受《著作权法》保护存在一定争议”。而《著作权法》第12条规定，“整理已有作品而产生的作品”，其著作权归整理人，所以法院就必须证明古籍整理成果属于作品——与原作保持相对独立的第二作品。

于是，法院为证明“古籍整理是一种表达”的观点，进行了别出心裁的推理：“点校者实际上是在用分段、加注标点和字句修正的方式对于其所理解的古籍作品的原意进行的表达”，无论结果形态如何，“其均是在对自己所理解的古籍含义进行表达。……方式的特殊性并不影响这是一种表达的定性”；并且，古籍整理作为表达还具有无限多样性，“不同的古籍整理人员对于相同的古籍文字内容可能会有不同的判断和选择，形成不同的表达”，“古文点校作品的表达空间是因不同点校者历史知识，古籍整理经验不同而有较大差异的，……并非仅有非常有限的表达方式。”由此，任何整理者都可以形成具有独创性的整理成果，并享受著作权保护。

依据著作权法的基本原则，上海法院认为，“古籍点校终以复原古籍原意为目的，基于客观事实和思想不受著作权法保护之基本原理，古籍点校成果不能作为作品受到著作权法保护”。“点校者仅仅揭示了客观事实，而客观事实无法作为著作权法保护的客体，故该点校结果不能构成著作权法所保护的作品”。该法院坚持了有表达才有独创性的原则，而古籍整理的实质情形在于，整理者“始终会忠于点校者自己所理解的古籍原意，这种情况下就不会产生新的表达，不具有著作权法上的独创性”。

《著作权法实施条例》第二条对作品的解释显然很模糊：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，而创作“是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”（第三条），同时未对智力成果做解释。总的来说，法律没有为这些基础概念提供判断标准，给法院留下不小的解释空间，但这种空间会使问题变得复杂。

依据通说，独创性是指作品系独立创作。[5]独创性在实践中的判断之所以难有确定的标准，主要原因在于，首先，独创性本身是一个内涵和外延都很模糊的概念，甚至是一个主观性概念，可以任由法官在不同案件中做不同的解释。其中，独立相对容易判定，只要非抄袭他人即可。但何为创作或创造？客观可循的标准是永远找不到的。[6]而更具实质意义的是，著作权法所要求的独创性必须是针对特定作品的判断，而该术语本身并不包含对作品属性的要求。如果一件客体不是作品，无论它有何种性质、多高程度的独创性或创造性，都不可能被视为著作权法的保护对象；相反，一件客体如果确属作品，只要它是某人的独立创作，则独创性或创造性判断可能并无必要。

相近而又不同的是，专利法保护的对象也是智力成果，并要求其具有创造性。但是，即使某个智力成果被公认具有创造性，却未必受到专利法保护，因为它必须首先能够被归类为实用性的技术方案。爱因斯坦提出的相对论肯定具有创造性，但思想的创造性成果原本不是技术发明，不属于专利客体。

所以，对于古籍整理成果，单靠笼统地主张其具有独创性、属于智力成果，并无太大意义。所以，法院也都在纠结于表达的有无：上海法院认为点校者始终会忠于自己所理解的古籍原意，不会产生新的表达；而北京法院坚持，古籍整理者是借古人作品、表达本人所理解的古人的思想（不是表达本人的思想），最终产生了本人的表达、本人的作品。但是，这种观点具有说服力吗？

理论上，只有本人的表达才能构成本人的作品，并成为本人享有著作权的对象。古籍整理本来是对古人表达进行一种呈现方式（只是方式，而不是呈现或表达本身）的改动，何以产生了整理者本人的新表达呢？这一问题的理解还需回到有关表达这一基本概念的理解上。

除了著作权法，表达一词（与表现同意，英文名词是expression，动词是express）主要是现代人权法学领域的一个重要概念，其外延相当宽泛，创造信息、发出信息、持有信息、寻求信息、获取信息等，甚至还有游行示威及其他行为，都属于可受人权法保护的表达。

如《公民与政治权利国际公约》第十九条规定，人人享有的发表意见的权利“包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由”。按照此种宽泛意义的表达，古籍整理者的整理活动当然应该归入其中。由此我们也可以继续推演：围绕出版物，书店的销售、读者的购买、阅读甚至出借等，都可归入此种表达。但是，书店和读者能因为其销售与阅读行为获得著作权吗？显然不能。

无作品则无著作权保护，书店和读者的上述表达行为没有产生作品，故不能获得著作权。依据表达行为的性质与结果，我们可将其区分为生产性表达、传递性表达和消费性表达，与其对应的就是作品的创作、传递与阅读。传递、阅读以已有作品为对象，且不对作品做出改变，不产生新作品；而创作产生了作品，即使是对已有作品进行改编也可产生演绎性作品。著作权法的保护对象，正是这种狭义的，即生产性、创造性表达行为的成果即作品，而决非那些单纯的非生产性的表达。

按照北京法院的判决，整理成果所包含的分段、标点、错误修正等，就是整理者自己的表达。但这不符合有关标点符号之功能与属性的一般认识。整理者确实为古人作品增添了新的显示方式，但这也只是显示的或表达的方式，而不是表达本身。可以承认，标点符号与分段也是一种表达符号和方式。语言学上，标点符号的基本功能是标示书面语的停顿，并具有显示语气、修辞、简化等功能，但这些都属于辅助功能，它不能独立承担语言文字的功能。

所以说，标点符号只是书面表达的辅助工具，本身不属于表达。比如，口语不需要标点符号，中国古代作品也没有现代标点，但它们都是表达和作品；相反，没有语言文本，标点符号则失去存在的必要。古籍整理中，整理者既然要复原古人的原意（经整理者本人解读的），就只能是在古人认为应该或可以分段的地方分段、应该或可以加某标点的地方添加该标点、在古人笔误的地方替古人做出修改。所以说，古籍整理都是替古人做辅助工作，绝对不能增加任何传递本人思想的文字成分，所以不能被视为整理者本人的创作与表达。

然而，在古籍整理中，整理者是在理解古籍的基础上，以还原古人原意为目标，借助公认的专业规范和手段，对古人作品进行分段、标点，并修改错误，以帮助他人对古籍进行阅读和理解。所以，整理者是帮助后人阅读古籍的阅读助手，同时也可以被视为一场穿越时间隧道的辅助工作，是原作者的创作与出版助手。他虽对古籍进行指指点点，却没有借此添加用以传递本人思想或其他信息的语言文字，没有产生任何具有独立性的意义载体，实质上不是创作。

比如，经过专家点校整理过的《史记》，即使整理版本无数，却依然是司马迁的《史记》。而且，所有古籍整理者都认为，他的整理最符合原作原意，而决不会有人宣称他的版本更具自己的独创、是一部与原作不同的第二作品。也如我国《著作权法实施条例》第3条解释，“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。”

按照思想表达重合说，有限的、尤其是唯一性的表达方式难免与思想重合，不能获得著作权法保护。为了克服这一法理障碍，北京法院在肯定古籍整理属于表达的同时又指出，古籍整理成果可有多种可选的表达方式；并且，经验越是丰富的古籍点校者，越是能做出与一般点校者不同的表达。

但是，这一观点自相矛盾。既然该法院承认每个点校者都以复原古籍为目标，那么经验丰富的点校者最有可能接近古籍原样，而不是歧异百出。并且，此论也不符合古籍整理的事实和规律：经过众多整理者的不断探索，有关古籍作品的材料乱局与理解分歧会趋于减少甚至消除，形成一部公认的善本。否则，所有古籍整理者若都可整理出与众不同的成果，一万个整理者就可以搞出一万部《史记》，又怎能还原原作原意？

报刊编辑对来稿的修改可以与此类比。就目的或目标而言，这种修改只是帮作者更正某些不当或错误，也有可能会按照自以为更好的方式进行改动，但也只是适当调整，而不应该大量增删。依常理常规，只有这样修改后的作品才依然是原作者的。

对此，我国《著作权法》第三十三条因此也规定，“报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可。”文字性修改、删节没有实质性地改变原作，没有形成新作品；后者则不同，改变内容也必然是对作品表达的大幅度改动，难免形成与原作不同的新作。而古籍整理者甚至不能有意对古籍做任何文字性的修改、删节，所以更不会形成古籍之外的新作品。

古籍整理成果没有产生新作品，因而无法享有著作权法的保护，这是以我国现行法律进行规范性分析的逻辑结论。但这种结论似乎有悖于人们直觉的正义感：整理者付出了智力性劳动，就应该能就其成果享有利益，并以此促进古籍整理事业。这种正义感曾支持了北京法院的判决。[7]但著作权法是一个逻辑严整的规则体系，与之不符的案例事实是不得随意套用的。

为此，赋予古籍整理者以利益，需在立法论的层面上加以解决。这就是说，在现行《著作权法》无法适用于古籍整理成果利益保护的情况下，我们需要从著作权法律制度的基本原则出发，审视以著作权法保护古籍整理成果利益的正当性、必要性与可行性，以决定能否将古籍整理成果保护纳入著作权法体系；然后则再进一步设计出妥适的制度规则。

本文承认，以著作权法律制度保护古籍整理成果的利益，具有正当性、必要性与可行性。但为了遵循我国著作权法律体系之逻辑，不应在作者权框架下保护这种利益，而应该考虑诉诸邻接权体制，创设一种保障古籍整理者利益的权利。比如，《著作权法》邻接权部分可考虑增设一项“古籍整理者权”。

邻接权在我国著作权法上被称为“与著作权有关的权利”，实际应该是与作者权有关的权利。比较而言，如果说作者权保护的理由在于作者创造了作品，邻接权保护的理由则是作品传播者或载体制作者的市场利益。作品表演者、出版者等传播者或制作者不能决定作品的产生，但它对作品的传播发挥了实质性作用，应该就其行为享有法律上的利益。古籍整理没有产生新作品，却使古籍的呈现方式发生了实质性变化，有助于古籍的传播与利用。考虑到整理者的付出以及古籍事业的发展，依法保护古籍整理者的利益，完全合乎邻接权的制度理念。

同时，考虑到其间的利益平衡，法律在增设“古籍整理者权”的同时，要对该种权利的保护期限、保护范围加以限制。司法救济上，侵权认定的标准以及权利救济方式等，也应与作品著作权不同。比如，鉴于古籍整理旨在复原原作的目的，对前人整理成果的借鉴应该是自由的，与他人整理成果的相同不能被直接认定为侵权。只有通过严格的专业鉴定，如借助于校勘记等作为证明，才可以认定侵权发生的发生。在这方面，现有判例有关抄袭与否的认定已经积累了必要的经验。[8]

[1]中华书局诉天津市索易数据技术有限公司案，北京市高级人民法院民事判决书（2005）高民终字第442号。[2]参见北京市海淀区人民法院民事判决书，（2011）海民初字第12761号；北京市第一中级人民法院判决书，（2012）一中民终字第14250号。[3]思想与表达两分法也可称不保护思想原则。该原则已被世贸组织《与贸易有关的知识产权协定》第9条、世界知识产权组织《版权条约》第2条规定为一条国际性准则。我国《著作权法》对此没有涉及，而国家版权局提交的《著作权法》第三次修订草案送审稿第九条则已将它纳入。[4]上海市高级人民法院民事判决书，（2014）沪高民三(知)终字第10号。如无特别标注，关于此案的引文均来自该判决书。[5]美国法院有关独创性（originality）的费斯特标准似乎已经成为通说，即独立创作加上最起码的一点点创造性（independentcreation plus a modicum of creativity）。参见FeistPublications v. Rural 499 U.S. 340 (1991)。[6]美国法院所谓“一点点创造性”，德国著作权界所谓“小硬币的厚度”，显然都是很模糊的主观性概念，难以作为标准支持客观性判断。[7]北京市第一中级人民法院判决书，（2012）一中民终字第14250号。[8]周锡山诉陆林、江苏凤凰一案中，审理法院围绕抄袭问题进行了大量的调查与认定，参见（2014）沪高民三(知)终字第10号。