有中国“同人作品第一案”之称的“金庸诉江南案”近日二审宣判。广州知识产权法院终审认定，被诉侵权行为分别构成著作权侵权和不正当竞争。
金庸是当代著名武侠小说家，2018年逝世。江南，本名杨治，2000年创作出《此间的少年》，人物名称与金庸四部作品中相同的共65个，讲述了郭靖、令狐冲、乔峰等人在汴京大学的校园故事。
2016年，江南曾以3200万元的版税荣登第十届作家富豪榜榜首。同一年，金庸正式将江南告上法庭，起诉江南及其出版公司侵权，此案于2017年4月在广州市天河区法院开庭。金庸去世前两个月，法院一审宣判，认定《此间的少年》构成不正当竞争，但不构成著作权侵权，金庸获赔188万元。
为此，江南曾发布声明称，审理历时弥久，没有侵犯著作权，“对于一段时间妾身未明的《此间的少年》，这当然是个好消息”。他还说，“跟自己尊重的作者打官司，当然不是什么令人开心的事……十八年前一时兴起，也因其得名得利，应当有此一劫。”
但在五年后，结果却已截然不同，从判赔的金额上看，一审二审并没有太大区别，区别在于定性。二审最终推翻了一审的判决，认定《此间的少年》构成著作权侵权。
1“人物形象”能否看作“表达”？
著作权法的基本原理是不保护思想，只保护对思想的具体表达。一审和二审最大的分歧，便是《此间的少年》中的人物名称、性格特征、人物关系等元素构成的人物形象是否应该落入著作权“表达”的保护范围。
王迁现为华东政法大学学术委员会副主任委员、知识产权学科带头人。二审判决后，王迁向南方周末记者表达了对该案的不同意见。此前，王迁曾撰写《同人作品著作权侵权问题初探》一文，认为《此间的少年》难以构成著作权侵权。
“试问哪位读者会联想到金庸先生的任何一部小说？”王迁认为将《此间的少年》某段落中的金庸小说人物名字换成其他名字后，其实早已看不到金庸作品的任何痕迹。
“《此间的少年》与金庸先生的小说相比，在情节上完全独立，是全新的故事。唯一的联系，是相当数量的人物姓名，部分人物的简单性格、简单背景，以及人物之间的简单关系。对于完全从情节中抽离的这些要素，将其作为作品的表达提供著作权保护，难谓合理。当然，对于二审判决和相关的问题，学术界有不同的观点，这是正常现象。”王迁对南方周末记者说。
二审给出的侵权理由是：“整体而言，郭靖、黄蓉、乔峰、令狐冲等六十多个人物组成的人物群像，无论是在角色的名称、性格特征、人物关系、人物背景都体现了查良镛的选择、安排，可以认定为已经充分描述、足够具体到形成一个内部元素存在强烈逻辑联系的结构，属于著作权法保护的‘表达’”。
王迁认为，从情节中抽离出来的角色名称、泛化的性格及简单的人物关系很难构成受保护的表达。王迁举例，大众所熟知的“福尔摩斯”，如果只字不提从细微之处连续的推理分析和判断，而仅仅使用“福尔摩斯”的名称，“无论用什么词汇（如‘聪明绝顶’‘神机妙算’）来描述，如何能认定其实质性地再现了以福尔摩斯为核心人物的作品呢？”
知识产权律师史跃本身是同人小说爱好者，又是金庸粉丝，关注此案多年，她认为直接将群像角色认定为“表达”，“突破是非常大的”。在其从业经验中，不管是群像，还是单个的角色，直接给予著作权的保护，几乎没有过。“虽然二审判决，依然没有将单个角色给予表达的认定，是把群像做成了一个整体，但还是引发了巨大的争议。”
她感慨，“目前的争论其实非常大，持赞成的和持反对的不相上下，而且各自都能说出非常充分的理由来。人物形象是否具有可版权性，是著作权领域争议多年的问题，二审判决的突破在于，论述群体角色为什么可以版权化，因为所有的符号（人物名称、性格、关系、背景）连接起来的这种关系的整体性已经非常充分和具体，其实是不可替代的。《此间的少年》里面不少内容已经把金庸的角色形象内化进去了，并且引起了关注。当然这个案子现在二审是一个终审判决，但还有再审，不知道最后的结果会怎样。”
《此间的少年》使用了金庸四部作品中六十多位人物角色，构建了一个全新的校园故事。二审时，法院并未能将《此间的少年》与金庸四部作品逐一比对，从而得出《此间的少年》和每一部都构成实质性相似的结论。王迁告诉南方周末记者：“对实质性相似的判断只能以权利人的特定作品作为比对的基础……把来自多部作品的片段视作一个整体作为比对的基础，似缺乏法律依据。”
值得注意的是，一方面，二审最终认定《此间的少年》使用了金庸小说中的“人物群像”而构成侵权，另一方面却不判决停止侵权，原因是“为满足读者的多元需求，衡平各方利益，促进文化事业的发展繁荣，采取充分切实的全面赔偿或者支付经济补偿等替代性措施的前提下，不判决停止侵权行为”。
金庸是当代著名武侠小说家，2018年逝世。江南，本名杨治，2000年创作出《此间的少年》，人物名称与金庸四部作品中相同的共65个，讲述了郭靖、令狐冲、乔峰等人在汴京大学的校园故事。
2016年，江南曾以3200万元的版税荣登第十届作家富豪榜榜首。同一年，金庸正式将江南告上法庭，起诉江南及其出版公司侵权，此案于2017年4月在广州市天河区法院开庭。金庸去世前两个月，法院一审宣判，认定《此间的少年》构成不正当竞争，但不构成著作权侵权，金庸获赔188万元。
为此，江南曾发布声明称，审理历时弥久，没有侵犯著作权，“对于一段时间妾身未明的《此间的少年》，这当然是个好消息”。他还说，“跟自己尊重的作者打官司，当然不是什么令人开心的事……十八年前一时兴起，也因其得名得利，应当有此一劫。”
但在五年后，结果却已截然不同，从判赔的金额上看，一审二审并没有太大区别，区别在于定性。二审最终推翻了一审的判决，认定《此间的少年》构成著作权侵权。
1“人物形象”能否看作“表达”？
著作权法的基本原理是不保护思想，只保护对思想的具体表达。一审和二审最大的分歧，便是《此间的少年》中的人物名称、性格特征、人物关系等元素构成的人物形象是否应该落入著作权“表达”的保护范围。
王迁现为华东政法大学学术委员会副主任委员、知识产权学科带头人。二审判决后，王迁向南方周末记者表达了对该案的不同意见。此前，王迁曾撰写《同人作品著作权侵权问题初探》一文，认为《此间的少年》难以构成著作权侵权。
“试问哪位读者会联想到金庸先生的任何一部小说？”王迁认为将《此间的少年》某段落中的金庸小说人物名字换成其他名字后，其实早已看不到金庸作品的任何痕迹。
“《此间的少年》与金庸先生的小说相比，在情节上完全独立，是全新的故事。唯一的联系，是相当数量的人物姓名，部分人物的简单性格、简单背景，以及人物之间的简单关系。对于完全从情节中抽离的这些要素，将其作为作品的表达提供著作权保护，难谓合理。当然，对于二审判决和相关的问题，学术界有不同的观点，这是正常现象。”王迁对南方周末记者说。
二审给出的侵权理由是：“整体而言，郭靖、黄蓉、乔峰、令狐冲等六十多个人物组成的人物群像，无论是在角色的名称、性格特征、人物关系、人物背景都体现了查良镛的选择、安排，可以认定为已经充分描述、足够具体到形成一个内部元素存在强烈逻辑联系的结构，属于著作权法保护的‘表达’”。
王迁认为，从情节中抽离出来的角色名称、泛化的性格及简单的人物关系很难构成受保护的表达。王迁举例，大众所熟知的“福尔摩斯”，如果只字不提从细微之处连续的推理分析和判断，而仅仅使用“福尔摩斯”的名称，“无论用什么词汇（如‘聪明绝顶’‘神机妙算’）来描述，如何能认定其实质性地再现了以福尔摩斯为核心人物的作品呢？”
知识产权律师史跃本身是同人小说爱好者，又是金庸粉丝，关注此案多年，她认为直接将群像角色认定为“表达”，“突破是非常大的”。在其从业经验中，不管是群像，还是单个的角色，直接给予著作权的保护，几乎没有过。“虽然二审判决，依然没有将单个角色给予表达的认定，是把群像做成了一个整体，但还是引发了巨大的争议。”
她感慨，“目前的争论其实非常大，持赞成的和持反对的不相上下，而且各自都能说出非常充分的理由来。人物形象是否具有可版权性，是著作权领域争议多年的问题，二审判决的突破在于，论述群体角色为什么可以版权化，因为所有的符号（人物名称、性格、关系、背景）连接起来的这种关系的整体性已经非常充分和具体，其实是不可替代的。《此间的少年》里面不少内容已经把金庸的角色形象内化进去了，并且引起了关注。当然这个案子现在二审是一个终审判决，但还有再审，不知道最后的结果会怎样。”
《此间的少年》使用了金庸四部作品中六十多位人物角色，构建了一个全新的校园故事。二审时，法院并未能将《此间的少年》与金庸四部作品逐一比对，从而得出《此间的少年》和每一部都构成实质性相似的结论。王迁告诉南方周末记者：“对实质性相似的判断只能以权利人的特定作品作为比对的基础……把来自多部作品的片段视作一个整体作为比对的基础，似缺乏法律依据。”
值得注意的是，一方面，二审最终认定《此间的少年》使用了金庸小说中的“人物群像”而构成侵权，另一方面却不判决停止侵权，原因是“为满足读者的多元需求，衡平各方利益，促进文化事业的发展繁荣，采取充分切实的全面赔偿或者支付经济补偿等替代性措施的前提下，不判决停止侵权行为”。
2.创作自由与著作权之争
过去，金庸在采访时说：“文学一定要原创，有些网民拿我小说的人物去发展自己的小说，是完全不可以的。你是小孩子，我不来理你，要真理你的话，你已经犯法了。在香港用我小说人物的名字是马上要付钱的。”据他所说，周星驰的电影《功夫》，影片中用了杨过、小龙女、郭靖、黄蓉这些人物，周星驰每用一次就付一万块钱。
金庸还寄语创作者：“做什么事情都要独立思考，不要去抄袭人家。你抄袭金庸不可以，抄鲁迅也不可以，你自己没有独创性就不要写文章了，只好去做其他事情。”
《此间的少年》中的故事情节来自江南北大读书时的校园生活见闻，“最初在清韵书院连载时使用这些人物名字，主要是出于好玩”。后来，作品声隆渐盛，不仅一版再版，还卖出影视版权，江南本人也凭借《龙族》《九州缥缈录》等作品跻身作家富豪榜。
“无论昔日还是今日，我都一如既往地尊敬金庸先生个人和喜爱他的作品。虽然不乏在收到稿费时的沾沾自喜，但落笔的那一刻，想的仅仅是写出自己和身边人的校园故事，并未有侵权的想法。”江南在当时的声明中如此强调。
一位同人圈的创作者全程关注了该事件。无论是金庸或是江南，二人作品的影响力都在减弱。在二审判决后，事实上，同人圈已经“无人在意”，她如此总结。最初，她在论坛上看到连载的帖子，那时《此间的少年》还是《射雕英雄的大学生涯》。这位创作者认为，江南此举“越过了同人的灰色地带”，本就处于侵权风险中的同人小说被大规模商用。如果它仍然是论坛中的豆腐块文章，也许并不会遭到“正主”的声讨。金庸诉江南时，当时同人圈的作者们“恍然大悟”，似乎一下发现了某种界限，“从前不是不知道，但下意识逾越并习以为常”。
史跃告诉南方周末记者，“一审判决构成不正当竞争，二审判决构成著作权侵权，其实不管是不正当竞争，还是构成著作权侵权，对于同人小说的作者来讲，都面临法律风险，只是在我们业内人看来，这两种性质不一样。但是对于同人小说的圈子来讲，不管哪种侵权，都是侵权。”
“金庸诉江南案”二审判决后，被指实际上已开“人物群像”获著作权保护先河。同人小说，指利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作小说。由于同人小说大量借用他人作品中的角色名称、特征和社会关系进行二次创作已是常态，现在这种行为被认为是对著作权的侵犯。
“考虑到同人作品本就是借用已有作品的角色、背景、情节等元素，发展新的故事情节的一种文学作品类型，其借用的必然不可能只有孤零零的单个角色，因此，各种元素构成的整体是受法律保护的表达，势必给同人作品的发展带来巨大冲击。”史跃说。她还提到，借助于知识共享协议（CC协议）可以为同人小说的创作带来便利和侵权风险的降低。
一位同人小说的爱好者告诉南方周末记者，同人圈的基本要求是保留人物名字，“不成文的规定是不能崩人设”。保留原著的人物背景、人物性格、社会关系等非常重要，“同人的魅力就在于原作里那些人物在不同时空中的新的可能”。
这位爱好者观察，只照搬名字，完全改写人物性格或增加许多非原著角色，这类同人文的热度都比较低。但是，像《此间的少年》这样，把所有角色放到一起的群像文，是最难写的，最高水平的同人文，“越能在高度架空的新故事背景下生动诠释出原作中的人物形象的作品越受欢迎”。
王迁解释：“我并不认为任何在同人作品中对原作的利用都不会构成侵权。如果同人作品中带入了原作中以角色为中心的情节，当然有可能与原作实质性相似。”比如《红楼梦》的后40回，是前80回情节的延续，这其实是对前80回情节的实质性利用。
在前述文章中，王迁还写道：“《红楼梦》后40回和《此间的少年》可谓位于两极，分别是同人作品实质性利用和未实质性利用原作品情节的典型。但现实中的同人作品往往居于两极之间，此时就需要进行细致的个案分析。”
“当同人作品仅使用原作中的角色名称、泛化的性格及简单的人物关系，而没有带入原作品的情节，法律就应当给予更大的创作自由。”王迁主张，“否则，由于同人作品难免要使用原作中的角色名称、泛化的性格及简单的人物关系，只要这些要素达到了一定的数量，就会被认定为侵权作品，这有可能使同人作品这种文艺创作形式的生存受到威胁。”
来源：南方周末（公众号）
过去，金庸在采访时说：“文学一定要原创，有些网民拿我小说的人物去发展自己的小说，是完全不可以的。你是小孩子，我不来理你，要真理你的话，你已经犯法了。在香港用我小说人物的名字是马上要付钱的。”据他所说，周星驰的电影《功夫》，影片中用了杨过、小龙女、郭靖、黄蓉这些人物，周星驰每用一次就付一万块钱。
金庸还寄语创作者：“做什么事情都要独立思考，不要去抄袭人家。你抄袭金庸不可以，抄鲁迅也不可以，你自己没有独创性就不要写文章了，只好去做其他事情。”
《此间的少年》中的故事情节来自江南北大读书时的校园生活见闻，“最初在清韵书院连载时使用这些人物名字，主要是出于好玩”。后来，作品声隆渐盛，不仅一版再版，还卖出影视版权，江南本人也凭借《龙族》《九州缥缈录》等作品跻身作家富豪榜。
“无论昔日还是今日，我都一如既往地尊敬金庸先生个人和喜爱他的作品。虽然不乏在收到稿费时的沾沾自喜，但落笔的那一刻，想的仅仅是写出自己和身边人的校园故事，并未有侵权的想法。”江南在当时的声明中如此强调。
一位同人圈的创作者全程关注了该事件。无论是金庸或是江南，二人作品的影响力都在减弱。在二审判决后，事实上，同人圈已经“无人在意”，她如此总结。最初，她在论坛上看到连载的帖子，那时《此间的少年》还是《射雕英雄的大学生涯》。这位创作者认为，江南此举“越过了同人的灰色地带”，本就处于侵权风险中的同人小说被大规模商用。如果它仍然是论坛中的豆腐块文章，也许并不会遭到“正主”的声讨。金庸诉江南时，当时同人圈的作者们“恍然大悟”，似乎一下发现了某种界限，“从前不是不知道，但下意识逾越并习以为常”。
史跃告诉南方周末记者，“一审判决构成不正当竞争，二审判决构成著作权侵权，其实不管是不正当竞争，还是构成著作权侵权，对于同人小说的作者来讲，都面临法律风险，只是在我们业内人看来，这两种性质不一样。但是对于同人小说的圈子来讲，不管哪种侵权，都是侵权。”
“金庸诉江南案”二审判决后，被指实际上已开“人物群像”获著作权保护先河。同人小说，指利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作小说。由于同人小说大量借用他人作品中的角色名称、特征和社会关系进行二次创作已是常态，现在这种行为被认为是对著作权的侵犯。
“考虑到同人作品本就是借用已有作品的角色、背景、情节等元素，发展新的故事情节的一种文学作品类型，其借用的必然不可能只有孤零零的单个角色，因此，各种元素构成的整体是受法律保护的表达，势必给同人作品的发展带来巨大冲击。”史跃说。她还提到，借助于知识共享协议（CC协议）可以为同人小说的创作带来便利和侵权风险的降低。
一位同人小说的爱好者告诉南方周末记者，同人圈的基本要求是保留人物名字，“不成文的规定是不能崩人设”。保留原著的人物背景、人物性格、社会关系等非常重要，“同人的魅力就在于原作里那些人物在不同时空中的新的可能”。
这位爱好者观察，只照搬名字，完全改写人物性格或增加许多非原著角色，这类同人文的热度都比较低。但是，像《此间的少年》这样，把所有角色放到一起的群像文，是最难写的，最高水平的同人文，“越能在高度架空的新故事背景下生动诠释出原作中的人物形象的作品越受欢迎”。
王迁解释：“我并不认为任何在同人作品中对原作的利用都不会构成侵权。如果同人作品中带入了原作中以角色为中心的情节，当然有可能与原作实质性相似。”比如《红楼梦》的后40回，是前80回情节的延续，这其实是对前80回情节的实质性利用。
在前述文章中，王迁还写道：“《红楼梦》后40回和《此间的少年》可谓位于两极，分别是同人作品实质性利用和未实质性利用原作品情节的典型。但现实中的同人作品往往居于两极之间，此时就需要进行细致的个案分析。”
“当同人作品仅使用原作中的角色名称、泛化的性格及简单的人物关系，而没有带入原作品的情节，法律就应当给予更大的创作自由。”王迁主张，“否则，由于同人作品难免要使用原作中的角色名称、泛化的性格及简单的人物关系，只要这些要素达到了一定的数量，就会被认定为侵权作品，这有可能使同人作品这种文艺创作形式的生存受到威胁。”
来源：南方周末（公众号）
编辑：秦克峰
迁移：李梦瑶